Muéstreme su documento!!!

El comienzo de este año 2016 no se caracterizó por la quietud del habitual receso estival, sino que -por el contrario-, los periódicos nos inundaron con noticias que parecen desafiar los estándares políticos, sociales, culturales y económicos a los que veníamos habituados.

Entre las “novedades” (ver por ejemplo http://www.infobae.com/2016/01/06/1781381-en-la-ciudad-la-policia-podra-pedir-dni-prevenir-delitos o http://www.telam.com.ar/notas/201601/132229-policia-documentos-identificacion-personal.html) se conoció un fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) que convalidó un procedimiento policial iniciado por la exigencia de exhibición de documentos a ciudadanos en la vía pública.

El caso cuyo texto completo agrego luego de este comentario, parece sencillo: Una persona (Lucas Abel Vera) es interceptado por la policía en una estación de trenes para pedirle el documento de identidad, con evidente nerviosismo el sujeto confiesa que posee un arma, registrado se le encuentra un revólver quedando detenido por la portación del arma.

La policía había recibido varias denuncias por robos en ese ámbito y como estrategia de prevención decidió solicitar la exhibición de documentos a quienes transitaban por la estación de trenes, los agentes del orden aclaran que la selección de los sujetos a identificar se realizó al azar.

A primera vista, el procedimiento urdido por la fuerza policial parece haber sido eficiente, ya que con tal metodología se logró la detención de una persona armada que posiblemente pudiera haberse valido de ese elemento para la comisión de un delito. En definitiva, cumplió con una tarea preventiva evitando males mayores.

Sin embargo, el procedimiento puso en juego la violación de garantías constitucionales fundamentales y, la convalidación del procedimiento acarrea consecuencias disvaliosas hacia futuro de mayor trascendencia que el efímero éxito del operativo.

En efecto, el artículo 18 de la Constitución Nacional consagra lo que se conoce como la “garantía del debido proceso legal adjetivo” que no es otra cosa que un conjunto de reglas, condiciones, mecanismos y recaudos que el Estado debe cumplir tanto para la creación como para la aplicación del derecho.

Esto implica –entre otras garantías-, que nadie puede ser privado de su libertad física o ambulatoria sino en los supuestos de excepción especialmente previstos, que en nuestro derecho significa la orden de autoridad judicial competente.

A pesar de que la Constitución y los pactos internacionales suscriptos por nuestro país establecen esta garantía, poniendo exclusivamente en manos de un juez la posibilidad de una detención, quien a su vez, también debe observar una serie de limitaciones para hacerlo; otras normas infraconstitucionales (federales y locales) han reconocido a las fuerzas policiales la facultad de detención sin orden judicial.

Esta facultad tiene tres vertientes, una reglada en las leyes procesales penales para ciertos casos de urgencia (desde cierto punto de vista justificable) y otras dos claramente inconstitucionales como la averiguación de antecedentes y por la comisión de faltas o contravenciones policiales.

Pero volvamos al fallo del Superior Tribunal Porteño, que con su decisión avivó la polémica acerca de cuestiones que se plantean en la sociedad como irreconciliables y que tienen que ver con paradigmas aparentemente contrapuestos: seguridad vs. legalidad, justicia vs. garantías, individuo vs. sociedad o libertad vs. autoridad.

Desde esta perspectiva, cuatro de los cinco integrantes del máximo órgano de la magistratura de la CABA, consideraron que la policía está investida de “poderes implícitos” para llevar adelante sus funciones, entre las que se encuentra la prevención del delito, y que la detención de Lucas Abel Vera se limitó al tiempo mínimo necesario para identificarlo, lo que pasó después (requisa personal y secuestro de arma de fuego) no se relaciona con la detención inicial y por tanto el procedimiento resulta absolutamente lícito.

Traducido a lenguaje lego, sería como decir que la policía tiene que prevenir el delito y en este cometido se pueden presentar situaciones no previstas para las cuales tiene que actuar, aún fuera de las facultades que expresamente le son atribuidas por la ley, en pos de salvaguardar el interés general.

Más allá del dislate técnico del fallo, que no pretendo abordar por no ser el objeto de este comentario (para quien le interese el aspecto técnico jurídico recomiendo al pie, la lectura de algunos artículos de doctrina que abordan la cuestión), la visión que alerta y nos preocupa profundamente es la consagración de un razonamientos tan alejado del Estado de Derecho como el de: “el fin justifica los medios”, que en definitiva es lo que termina consagrando la decisión del Tribunal.

Esta concepción de que no importa cómo, pero se tiene que impedir el delito, se choca de bruces con la ideología de nuestra Constitución Nacional que consagra la libertad individual como regla y la detención como excepción por orden de autoridad judicial competente. Por eso cuando la autoridad produce una detención sin esa orden, estamos ante la excepción de la excepción, con lo cual los estándares a tener en cuenta para considerarla una acción legal deben ser sumamente restringidos.

Pero además, no sólo la detención debe analizarse con este criterio estricto, sino que las consecuencias que una acción prohibida provoca, resultan nulas. En efecto, nuestra Corte Suprema de Justicia ha tomado de la jurisprudencia de su par de los Estados Unidos lo que se conoce como la “doctrina del fruto del árbol venenoso” que implica no reconocer aptitud probatoria a aquellos elementos que son producto de un acto prohibido o fraudulento.

Esta aparente contraposición de intereses individuales y colectivos, que en el caso que comentamos se expresaría entre el respeto de la garantía individual a favor de la persona o la tutela de los intereses de la sociedad en la prevención del delito, ha sido ampliamente tratada y abordada desde todos los campos del derecho, y podemos resumirla en el siguiente interrogante: ¿los derechos consagrados por la constitución tienen una gradación o distintos niveles de jerarquía que permita que unos prevalezcan sobre otros?

La pregunta se ha contestado de diversas maneras, hay quienes entienden que efectivamente existen derechos más importantes que otros y quienes sostienen la inexistencia de esta distinción estando todos los derechos consagrados en la carta magna en un pie de igualdad.

En estos casos adquiere fundamental relevancia la visión que la Corte tiene sobre la cuestión; en tal sentido a través de diversos fallos el más alto tribunal judicial de la Nación ha afirmado que no puede deducirse una jerarquía entre los derechos constitucionales que conduzca a anular uno por reconocer la prioridad de otro, propugnando la convivencia armónica y coherente de los derechos en el marco de la Constitución. Para ponerlo en términos prácticos se trata de arribar a una solución que implique mantener la esencia de los derechos constitucionales aunque para ello sea necesario una disminución en su intensidad, por ejemplo cuando un ciudadano en virtud de sus convicciones religiosas y morales se negó a hacer el servicio militar por no querer portar armas, y el Estado persiguió la obligación de que lo haga en beneficio de la sociedad, la Corte encontró la manera de satisfacer ambas pretensiones de manera tal que resultaran compatibles los intereses contrapuestos, el de la sociedad que reclamaba una prestación social del individuo, y la del individuo que reclamaba su libertad de elección de valores. En tal caso se pudo compatibilizarlos manteniendo la obligación del servicio público, pero respetando las condiciones en que el mismo se prestaría sin necesidad de que el ciudadano recibiera instrucción militar y mucho menos fuera obligado a manipular armas de fuego.

En otros casos esta armonización de intereses es mucho más difícil de conseguir. En tales circunstancias debe primar en toda sociedad democrática la preservación y observancia de las normas como valor fundamental. En efecto, el cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente debe ser un objetivo primordial de la sociedad en su conjunto y de cada uno de sus integrantes, en particular.

El Estado es el principal garante del cumplimiento del principio de legalidad, y por lo tanto, no puede apartarse de regla alguna (ni aún con un propósito loable), tampoco le es permitido tomar atajos o actuar con discrecionalidad, que quiere decir que su accionar está sujeto a protocolos legales inalterables y que no presentan opciones entre diversas opciones.

Avalar que la fuerza policial o cualquier autoridad administrativa pueda extender sus facultades, conforme a una razonable interpretación de las circunstancias que la rodean, significa lisa y llanamente la violación del orden jurídico, que justamente les señala sin ambigüedad alguna, que deben estar limitadas a lo que la ley ha previsto expresamente.

Esto debe ser así porque el derecho y la ley funcionan como limitantes del poder y, el poder del Estado es uno de los más intensos en una sociedad. Abrir la posibilidad -que el Tribunal de la Ciudad de Buenos Aires otorgó a la policía-, contraría no solo el orden jurídico interno, sino que provoca un marcado retroceso en los estándares internacionales de derechos humanos en esta materia.

Para tomar conciencia de lo que este tipo de facultades discrecionales puede ocasionar, recordaré el caso del joven Walter Bulacio que fue ilegítima y arbitrariamente detenido en ocasión de un recital de rock en las inmediaciones del Estadio Obras Sanitarias de la Ciudad de Buenos Aires, a lo que luego siguió su muerte producto de las torturas y lesiones que le provocó la policía.

En ocasión de examinar esta causa (en la que el Estado Argentino fue condenado por violación del cumplimiento de los pactos internacionales), la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió a las facultades de detención para identificar a las personas de la manera que transcribo seguidamente y que resultan por demás elocuentes.

Emilio García Méndez expresó: “Para que una aprehensión policial sea acorde con los estándares internacionales de derechos humanos, las causales para privar de la libertad a una persona (mayor o menor de edad) deben estar previamente establecidas por una ley en sentido formal, obviamente de conformidad con la Constitución Nacional. En segundo lugar, los procedimientos para llevarla a cabo deben estar objetivamente definidos en una ley. En tercer lugar, aún cuando la aprehensión policial se ajuste a lo señalado por la ley, no debe ser arbitraria, es decir, debe ser razonable, previsible y proporcional en el caso particular.”

Máximo Emiliano Sozzo por su parte señaló: “En marzo de 1998 se sancionó por unanimidad el Código de Convivencia Urbana de la Ciudad de Buenos Aires, un instrumento legal respetuoso de los principios del Estado de Derecho, que regula las conductas que vulneren o pongan en riesgo diversos bienes jurídicos. Las tipificaciones contravencionales establecidas en este instrumento legal, a diferencia de las recogidas en los edictos policiales, revelaron una clara orientación hacia el “acto” más que hacia el “actor”, con un fuerte contenido “objetivizante” de las infracciones. En cuanto a las sanciones, es excepcional la privación de la libertad como sanción contravencional. Por otro lado, en el mismo mes de marzo de 1998 la legislatura de la ciudad de Buenos Aires sancionó la Ley de Procedimiento Contravencional, en la que se concreta la completa judicialización de la materia contravencional. La policía abandona su doble rol de “legislador” y “juez” en materia contravencional, y se suprime la posibilidad de que los funcionarios policiales detengan personas fuera del control de los fiscales.”

Me parece que estos párrafos del fallo del máximo Tribunal de Derechos Humanos de América, dejan claramente establecidos los límites del accionar policial para la detención de personas. No se trata simplemente de la exhibición del documento (que la podría solicitar un cajero de supermercado cuando uno realiza el pago con tarjeta o el empleado de una empresa de colectivo cuando se compra un pasaje), sino de la facultad de privar –aunque sea momentáneamente- de la libertad individual por razones absolutamente arbitrarias (azar, vestimenta, aspecto, sexo, edad o intuición policial), cuando la libertad es uno de los derechos expresamente previstos por nuestra Constitución y el Pacto de San José de Costa Rica y nadie puede ser privado de ella sino en las condiciones objetivas fijadas previamente por la legislación, jamás por la apreciación de un funcionario público y mucho menos por una corazonada o intuición de quien no detenta las facultades legales para tomar una decisión de tal magnitud.

Para quienes interese otro punto de vista sobre el tema, o un análisis más profundo o técnico jurídico de la cuestión les recomiendo la lectura de estos artículos:http://www.cels.org.ar/comunicacion/?info=detalleDoc&ids=4&lang=es&ss=46&idc=2021; http://serpaj.org.ar/?p=657; Thea, Federico “Las garantías del debido proceso en la toma de decisiones públicas” Suplemento de Derecho Administrativo LA LEY2009-D, 791; Anselmino, Valeria “Las garantías constitucionales y la regla de exclusión probatoria en el proceso penal” UNLP 2012-42; Carrió, Alejandro “Requisas policiales, interceptaciones en la vía pública y la era de los standars light” Revista Jurídica de la Universidad de Palermo.