Buenos Aires, 23 de diciembre de 2015
Vistos: los autos indicados en el epígrafe.
Resulta
1. El Sr. Fiscal a cargo de la Unidad Fiscal Sur interpuso recurso de
queja (fs. 110/113) contra el auto de fs. 106/108 que declaró inadmisible el
recurso de inconstitucionalidad agregado a fs. 95/99. Este último remedio
procesal estaba dirigido contra la decisión de la Sala II de la Cámara de
Apelaciones que confirmó la nulidad del procedimiento policial, y de todo lo
actuado en consecuencia, dispuesta por el juez de la causa, por entender
que la policía no se encuentra autorizada a “impedir la libre circulación —
aunque fuese por un tiempo mínimo— y de exigir la exhibición de
documentación […] si no cuenta con un motivo válido para hacerlo” (fs.
92/94).
2. En su recurso de inconstitucionalidad, la fiscalía denunció que la
decisión de la Cámara —que consideró equiparable a una sentencia
definitiva porque impediría al MPF continuar con la investigación al no existir
un cauce independiente para hacerlo— había efectuado una interpretación
arbitraria de la garantía de no ser arrestado sin orden escrita de autoridad
competente (art. 18, CN) “al punto de prohibir un[a] mínima injerencia como
la solicitud de documentación personal a meros fines identificatorios por
parte de la prevención”. Alegó afectación a los principios de legalidad,
debido proceso y acusatorio.
3. La Sala II declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad por
falta de sentencia definitiva y ausencia de caso constitucional.
4. Al tomar intervención en este proceso, el Fiscal General Adjunto
solicitó que se hiciera lugar a los recursos interpuestos por la Fiscalía de
Cámara y se declarara la nulidad de las decisiones judiciales (fs. 117/119).
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Fundamentos:
La juez Inés M. Weinberg dijo:
1. La queja fue presentada ante el Tribunal en tiempo oportuno (art.
33, ley n° 402) y contiene una crítica concreta de la resolución apelada.
Los pronunciamientos que decretan nulidades procesales no
constituyen, en principio, sentencia definitiva. Sin embargo, “…corresponde
hacer excepción a esa regla [cuando] sobre la base de consideraciones
rituales insuficientes, se han dejado sin efecto actuaciones regularmente
realizadas en un juicio criminal…” (CSJN, Fallos 330:4909).
La sentencia recurrida efectúa una interpretación que se aparta de las
reglas del debido proceso, al exigir un requisito no previsto legalmente para
que la policía pueda solicitar la identificación de una persona en la vía
pública. Por lo tanto, con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad
desarrollada por la Corte Suprema, no puede ser considerada un acto
jurisdiccional válido y debe ser dejada sin efecto.
2. Los jueces de Cámara resolvieron confirmar la nulidad del
procedimiento de identificación del imputado y de todo lo obrado en
consecuencia.
Argumentaron que la policía no tenía facultades para interceptar al
señor Vera en la Estación Constitución con fines de identificación, porque
ese proceder constituye una privación de la libertad ambulatoria —aunque
sea breve— y por esa razón, sólo podría realizarlo cuando mediara un
supuesto de sospecha, que en el caso no se dio. Sostienen entonces que
“exigir la exhibición de documentación no son potestades de la policía si no
cuenta con un motivo válido para hacerlo”, en autos —a juicio de los
jueces— aquel motivo no existió toda vez que el control en virtud del cual se
procedió a solicitar que se exhiba la documentación fue realizado al azar (fs.
93 y 93 vuelta).
3. El fiscal recurrente alega la afectación del debido proceso legal y
de los principios de legalidad y acusatorio (art. 18, CN y 13.3, CCABA), a la
vez que considera arbitraria la interpretación que los jueces hicieron de la
garantía que establece que nadie puede ser arrestado ni requisado sino en
virtud de orden escrita emanada de autoridad competente.
Esgrime que cuando la policía actúa como policía de seguridad o
preventiva puede proceder a identificar a cualquier persona y no necesita
para ello actuar sobre la base de ningún indicio o sospecha de la comisión
de delitos o contravenciones.
4. En autos, es dable recordar que con motivo de la prevención de
ilícitos y vigilancia general, la policía estaba identificando personas al azar
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en la Estación Constitución de la Línea Roca de ferrocarriles. Ello —según
declaran los policías intervinientes— en virtud de diferentes reclamos
realizados por la empresa ferroviaria y por los usuarios respecto del
consumo de estupefacientes y de la comisión de distintos hechos delictivos
en la zona (cf. fs. 5 y 6).
En esa oportunidad, se procedió a interceptar al Sr. Vera y conforme
declaró el policía Hoyos, “al momento de pedirle sus documentos de
identidad, el sujeto comenzó a demostrar cierto nerviosismo (…) [y] de forma
espontánea manifestó poseer un arma de fuego en la cintura” (fs. 5/6 y 60).
5. El planteo articulado por la Fiscalía en su recurso de
inconstitucionalidad exige en primer lugar analizar dentro del plexo
normativo que rige la actividad de la policía, cuáles son sus funciones. Ello a
los efectos de determinar si la interceptación de un ciudadano en la vía
pública con fines de identificación (exigir a los ciudadanos la exhibición de
su documento de identidad) forma parte de su actividad.
La policía tiene entre sus funciones la de prevenir delitos (arts. 3.1 de
la Ley Orgánica para la Policía Federal —Decreto-Ley n° 333/58—). El
decreto reglamentario de la mencionada ley define a la tarea de “prevención
del delito” como “toda actividad de observación y seguridad destinada a
impedir la comisión de actos punibles” (art. 64 de su decreto reglamentario
n° 6580/58).
El artículo 94 del mencionado decreto reglamentario establece que
“[l]as facultades expresas no excluyen otras que, en materia no prevista,
sean imprescindibles ejercer por motivos imperiosos de interés general
relacionados con el orden y seguridad públicos y la prevención del delito”.
Por su parte, el artículo 96 del mismo decreto condiciona el ejercicio
de estas facultades implícitas al debido respeto de las disposiciones de la
Constitución Nacional, los tratados y las leyes, y —en particular— al
principio de razonabilidad.
A la luz de lo expuesto considero que la solicitud de documentos en la
vía pública a las personas en ejercicio de controles generales por parte de la
policía, constituye una de las facultades implícitas a que se refiere la norma
precitada, en tanto puede considerársela como emanada del poder de
policía del Estado y lícita mientras se la ejercite razonablemente (art. 96,
incisos 3 y 5 del decreto reglamentario).
En base a las consideraciones hasta aquí esbozadas y por la forma
que se resuelve, corresponderá a otros jueces analizar si en el caso la
autoridad de prevención incurrió en algún exceso en su actuación y afectó
garantías constitucionales.
6. Es dable hacer notar que para afirmar la existencia de una
privación de la libertad —que es lo que los jueces dan por supuesto para
anular todo el procedimiento— y aplicar los estándares que se exigen para
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una detención o requisa, se debe tener en cuenta la clase, el modo de
ejecución, duración y los efectos de la interceptación.
En el caso concreto de Vera se interrumpió su libre circulación por el
tiempo estrictamente necesario para solicitarle que exhibiera su
documentación personal. La detención posterior no estuvo relacionada con
el pedido de identificación sino que, conforme surge del acta de fs. 5, el
encausado se puso nervioso y manifestó espontáneamente que tenía un
arma de fuego en su poder. Ante esa afirmación, lo que comenzó siendo un
mero procedimiento de identificación al azar se convirtió en una requisa
personal y en una detención en flagrancia. Esta última cuestión —requisa y
detención— es ajena a lo que aquí se viene discutiendo (es decir, la nulidad
del procedimiento de identificación de transeúntes).
En virtud de lo expuesto, esa breve interrupción en la libertad de
circulación no configura una privación de libertad en los términos del artículo
18 de la Constitución Nacional (en cuanto refiere al “arresto”).
En esas condiciones, corresponde revocar el pronunciamiento emitido
por la Sala II de la Cámara que declara la nulidad del procedimiento de
identificación de Vera, y de todo lo obrado en consecuencia. Ello en tanto
que la decisión no aparece como una derivación lógica y razonada del
derecho vigente y de las constancias probadas de la causa, pues incorpora
un requisito que sólo está contemplado para los casos de detención y
requisa (Fallos: 334:458).
7. Por lo tanto, voto por i) admitir la queja, ii) hacer lugar al recurso de
inconstitucionalidad, iii) revocar la decisión de fs. 92/94 y iii) devolver las
actuaciones para que otros jueces se pronuncien sobre la legitimidad del
procedimiento.
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
1. La Cámara resolvió “declarar la nulidad del procedimiento [policial]
efectuado el día 14 de abril de 2014, alrededor de las 15:20 hs., respecto de
Lucas Abel Vera; y de todo lo actuado en consecuencia” (cf. fs. 103 vuelta).
Sostuvo que estas actuaciones tuvieron inicio en un accionar,
concretamente requerir a transeúntes, escogidos al “azar”, la exhibición del
documento de identidad de la policía federal (en adelante, también, “PF”)
que superó el ámbito de sus competencias. En este orden de ideas, relató
que “…el día 14 de abril de 2014, siendo aproximadamente las 15:20 hs., al
encontrarse identificando personas al azar en el lugar, el preventor solicitó a
Lucas Abel Vera la exhibición de su documento personal, quien en ese
momento comenzó a demostrar un cierto nerviosismo. En ese instante, de
forma espontánea manifestó poseer un arma de fuego en la cintura. En
consecuencia, el policía le colocó en sus manos esposas y pidió
cooperación del personal de la brigada. Finalmente, ante la presencia de
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dos testigos —Jonatan Ezequiel González y Darío Fabián Baptista— palpó
al sujeto entre sus ropas, pudiendo determinar que tenía un elemento en la
cintura que resultó ser una pistola de color gris conteniendo en su almacén
un cargador con cuatro cartuchos de bala. Acto seguido se le leyó al
nombrado sus derechos y garantías quien manifestó llamarse Lucas Abel
Vera. Por último, se labraron las actas correspondientes y se lo trasladó al
local de la dependencia policial” (cf. fs. 103). Concluyó diciendo que
“…atendiendo a la descripción de la actuación del personal de prevención
reseñada, coincidimos con el a quo en que la facultad de impedir la libre
circulación —aunque fuese por un tiempo mínimo— y de exigir la exhibición
de documentación no son potestades de la policía si no cuenta con un
motivo válido para hacerlo” (cf. fs. 103).
2. Asiste razón al MPF en que corresponde equiparar a definitivo al
pronunciamiento recurrido porque no se observa que, frente a la nulidad
decretada, exista un cauce independiente de investigación que permita al
MPF ejercer la acción. En este orden de ideas, el MPF señala que “…la
sentencia recurrida reviste el carácter de definitiva y causa al Ministerio
Público Fiscal un gravamen irreparable ya que, al nulificarse el
procedimiento policial inicial y todo lo actuado en consecuencia, en el caso
la incautación del arma, y no existiendo cauce independiente más allá del
mismo, se le veda a esta parte la posibilidad de ejercer la acción
contravencional contra Lucas Abel Vera” (cf. fs. 111).
3. El MPF sostiene que la PF tiene, con arreglo a lo previsto en su
Ley Orgánica (el decreto-ley 333/58), la facultad para requerir a las personas
su identificación en las condiciones en que se ejerció en el sub lite (cf. fs.
113).
Ese planteo constituye una cuestión federal, como lo es la
interpretación de las normas federales invocadas, que corresponde a este
Tribunal, por imperio de la doctrina de Fallos: 311:2478, resolver.
4. Comencemos por señalar que en el sub lite no se discute la
legitimidad de una actuación de la PF fundada en la observación de un
hecho que objetivamente constituye la comisión de una conducta típica, o
permite presumirla —vgr. el art. 5, inc. 1 del decreto-ley 333/58 (y sus
modificatorios), el art. 112 del CPP, el art. 86 del CPP entre muchos otros—.
Se debate si la PF puede actuar (en el caso, requerir la exhibición del
documento de identidad) sin que exista como antecedente un hecho de la
especie mencionada.
5. La policía de la seguridad a cargo de los agentes de la PF
constituye el ejercicio de una función administrativa, razón por la cual tiene
que estar respaldada en una ley, que, debido a la ley n° 24.588 (en
6
particular, a su artículo 7º, modificado por ley n ° 26.288), puede ser del
Congreso (cf. el art. 75, inc. 20 de la Constitución Nacional, al que suma el
inc. 32) o de la Legislatura de la CABA (cf. el art. 80, inc. 2 punto e de la
CCBA, así como el genérico inc. 1).
No existe ni en una ni en otra constitución un genérico “poder de
policía” del Poder Ejecutivo o de una de sus dependencias que pudiera
albergar conceptualmente poderes de esta especie distintos de aquellos que
confieran sus Poderes Legislativos. Debido a que constituye una función de
naturaleza típicamente administrativa, el llamado poder de policía (seguridad
pública), o mejor los poderes de policía, siguen la regla según la cual son
creados por el Poder Legislativo, pero éste sólo puede investirlos en el
Poder Ejecutivo.
5.1. Así como no cabe inferir competencias sino de la ley, incumbe al
Poder Legislativo escoger el modo de atribuirlas. Puede tanto hacerlo en
términos expresos como implícitos, específicos o muy genéricos, si lo estima
más oportuno; el límite está en que el texto no puede ser tan laxo que venga
a conferir una indebida delegación de la potestad legislativa que deje librado
al Poder Ejecutivo o sus dependencias la posibilidad de establecer sus
propias competencias.
Interpretar que una competencia está implícitamente conferida por la
ley, no es lo mismo, reitero, que sostener que existen facultades implícitas
inherentes a la noción de poder de policía. ¿Cuándo una facultad fue
acordada por el PL implícitamente? Cuando se infiere de modo
comprensible para los juristas de los textos legislativos que crean las
facultades, deberes y funciones policiales. Es ilustrativo el método de
inferencia que expuso John Marshall in re “McCulloch v. Maryland” 17 U.S.
3161. Con arreglo a él, una potestad resulta implícitamente enumerada
1 La resolución del pleito suscitado in re M’Culloch v. State (1819) requería primeramente
contestar al siguiente interrogante ¿el Congreso tiene la competencia para crear un banco?
El juez Marshall, al exponer la opinión de la Corte, señaló que “[e]ntre los poderes
enumerados [en la Constitución], no encontramos la implementación de un banco o la
creación de una corporación. Pero no hay frase en el instrumento [la Constitución], por
ejemplo los artículos de la confederación, que excluya los poderes incidentales o implícitos;
y que requiera que todo [poder] concedido deba estar expresa y minuciosamente descripto.
Incluso la 10° enmienda, que fue formulada con el p ropósito de calmar los celos excesivos
con que había sido sancionada omite la palabra ‘expresamente’, y únicamente declara, que
los poderes no delegados a los Estados Unidos, ni prohibido a los estados, está reservado
a los estados o al pueblo;’ dejando la pregunta, si un poder particular que puede ser objeto
de contienda ha sido delegado a un gobierno, o prohibido a otro, dependerá de una
construcción razonable de todo el instrumento. El hombre que trazó y adoptó esta enmienda
había experimentado el bochornoso resultado de la inserción de esa palabra en los artículos
[17 U.S. 316, 407] de la confederación, y probablemente la omitió, para evitar aquellos
bochornos. Una constitución que contenga un detalle preciso de todas las subdivisiones de
los enormes poderes que admite, y de todos los medios por los cuales se pueden poner en
ejecución, tomaría parte de la prolijidad de un código legal, y difícilmente podría ser
abarcada por la mente humana. Probablemente, tampoco sería comprendida por el público.
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cuando: (i) se requiera para poder ejercer otra expresamente reconocida; (ii)
resulte necesaria para el cumplimiento de una “función” expresamente
acordada, o (iii) resulte de la sumatoria las competencias investidas. Según
puede comprobarse, el carácter implícito de una potestad no equivale, en
Marshall, a una implicancia lógica, aun cuando establecerlo pueda requerir
una concatenación de inferencias de esta especie.
Esto es solamente ilustrativo, porque, como dije, es el legislador
quien escoge cómo expresar que acuerda una competencia, siempre que lo
haga de un modo comprensible.
6. La Cámara relató que la actuación de los agentes de la PF, que
entendió ilegitima por carecer de sustento en la ley, tuvo lugar en un
establecimiento de utilidad nacional, la estación “Constitución” de la línea del
Ferrocarril Roca.
Su naturaleza requiere, por lo tanto, que sólo los grandes lineamientos deban estar
marcados, los importantes objetivos designados, y los ingredientes menores que componen
a esos objetivos sean deducidos de la naturaleza misma de los objetivos. Esta idea que
entretuvo a los padres de la constitución Americana, no es sólo es inferida de la naturaleza
del instrumento, también del lenguaje. ¿Por qué algunas limitaciones, que están en la
sección 9º del artículo 1º, fueron introducidas? Son, en algún grado, garantías, por haber
omitido usar algún término restrictivo que pudiera impedir una interpretación equitativa y
justa. En consideración de esta pregunta, luego, no debemos olvidar que es una
constitución lo que estamos interpretando”. El texto original dice: Among the enumerated
powers, we do not find that of establishing a bank or creating a corporation. But there is no
phrase in the instrument which, like the articles of confederation, excludes incidental or
implied powers; and which requires that everything granted shall be expressly and minutely
described. Even the 10th amendment, which was framed for the purpose of quieting the
excessive jealousies which had been excited, omits the word 'expressly,' and declares only,
that the powers 'not delegated to the United States, nor prohibited to the states, are
reserved to the states or to the people;' thus leaving the question, whether the particular
power which may become the subject of contest, has been delegated to the one
government, or prohibited to the other, to depend on a fair construction of the whole
instrument. The men who drew and adopted this amendment had experienced the
embarrassments resulting from the insertion of this word in the articles [17 U.S. 316,
407] of confederation, and probably omitted it, to avoid those embarrassments. A
constitution, to contain an accurate detail of all the subdivisions of which its great powers will
admit, and of all the means by which they may be carried into execution, would partake of
the prolixity of a legal code, and could scarcely be embraced by the human mind. It would,
probably, never be understood by the public. Its nature, therefore, requires, that only its
great outlines should be marked, its important objects designated, and the minor ingredients
which compose those objects, be deduced from the nature of the objects themselves. That
this idea was entertained by the framers of the American constitution, is not only to be
inferred from the nature of the instrument, but from the language. Why else were some of
the limitations, found in the 9th section of the 1st article, introduced? It is also, in some
degree, warranted, by their having omitted to use any restrictive term which might prevent its
receiving a fair and just interpretation. In considering this question, then, we must never
forget that it is a constitution we are expounding.
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7. Ciertamente la Ley Orgánica de la PF no enuncia explícitamente la
competencia que, de existir, ampararía el obrar de sus agentes. El decretoley
n° 333/58 que las organiza emplea un lenguaje amplio que debe ser
interpretado conforme esta voluntad de brindar un grado de discrecionalidad
acorde con el cumplimiento de los fines para los que el cuerpo fue creado, y
teniendo permanentemente presentes el límite que imponen las garantías
constitucionales que resguardan a las personas, particularmente su libertad
e intimidad.
7.1. Estas afirmaciones encuentran apoyo no sólo en el decreto-ley,
concebido, como dije, en términos deliberadamente comprensivos, sino en
la circunstancia misma de que no prohíbe interpretar la existencia de
facultades implícitas, en un marco lingüístico en que es natural buscarlas.
Acorde con ello, su decreto reglamentario expresamente las reconoce. Así,
el art. 94 de dicho reglamento dice que “[l]as facultades expresamente
enunciadas en la Ley Orgánica de la Policía Federal no excluyen otras que,
en materia no prevista, sea imprescindible ejercer por motivos de interés
general relacionados con el orden y seguridad públicos y la prevención del
delito”. La prevención del delito y velar por el orden y seguridad pública son
“funciones” expresamente acordadas por la ley a la policía federal (cf. el
punto que sigue a continuación). Desde luego, este texto debe ser
interpretado con prudencia. Por un lado, debe observarse el propósito de
que el cuerpo encargado de la seguridad tenga medios de responder a
escenarios novedosos; por el otro, las garantías constitucionales deben ser
rigurosamente observadas como vallas al posible desborde que autoridades
dotadas de un grado significativo de discrecionalidad.
7.2. Por su parte, el art. 3, inc. 1º de la Ley Orgánica dice que “Son
funciones de la Policía Federal:// 1.- Prevenir los delitos de la competencia
de los jueces de la Nación”; y el mencionado decreto reglamentario dispone
que “[p]or ‘prevención de delito’ debe entenderse toda actividad de
observación y seguridad destinada a impedir la comisión de actos punibles y
a recoger elementos de juicio sobre las actividades de las personas de
quienes se suponga fundadamente intenten cometerlos o hagan del delito su
profesión habitual” (cf. el art. 64 del decreto n° 6580/58, ni el subrayado ni la
negrita pertenecen al original).
Al dictar el CPPN, el Congreso dispuso que la PF estaría facultada
para inspeccionar vehículos en el marco de un operativo de prevención
destinado a impedir la comisión de actos punibles. Significativamente, el
último párrafo del art. 230 del CPPN dice “[t]ratándose de un operativo
público de prevención podrán proceder[, los funcionarios de la policía y
fuerza de seguridad,] a la inspección de vehículos” (cf. el art. 230, in fine del
CPPN).
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El art 230 ha sido derogado. Pero, sigue siendo útil como
interpretación auténtica de la ley de la PF. Allí asume que las normas
genéricas de competencia permiten organizar “operativos públicos de
prevención”. El caso que nos ocupa es precisamente uno de esta especie.
En ese marco, la competencia para requerir el documento de
identidad está implícitamente reconocida a la PF en la ley siempre que su
ejercicio constituya una “actividad de seguridad” (de prevención del delito).
Cierto es que esa competencia, al igual que el resto que le acuerda la ley,
debe ser válidamente ejercida; cuestión, esta última, de la que me ocupo en
los puntos 8 y 9 de este voto.
7.3. También supone la facultad de requerir documentos de identidad
la función de “llevar un registro de vecindad” que le impone a la PF el art. 5,
inc. 4 del decreto n° 333/58. El artículo dice: [s] on facultades de la Policía
Federal para el cumplimiento de sus funciones:[…]// Llevar registro de
vecindad en la Capital de la Nación; en las zonas de las fronteras donde no
sean organizados por otra policía nacional; y, en el territorio de las
provincias, en los lugares sujetos a la jurisdicción nacional y sus
adyacencias, hasta donde sea necesario a los fines de seguridad de los
mismos”.
Llevar un registro de vecindad de las características reseñadas
supone, como dije, la competencia para obtener los datos de quienes viven
o transitan por determinados lugares para armarlo y mantenerlo actualizado.
Nuevamente, hay que recordar que el ejercicio de estas facultades
suscita riesgo de invadir zonas vedadas por garantías constitucionales. En
su resguardo mediante el ejercicio de la función jurisdiccional no cabe trocar
derechos personales por eficacia en la prevención.
8. Lo dicho hasta aquí no importa sostener la validez de toda medida
consistente en solicitar la exhibición del documento de identidad. La medida
que se decida realizar, para resultar legítima, debe cumplir con la finalidad
para cuya consecución acuerda el legislador competencias a la PF (vrg. la
de prevención o la de llevar un registro de vecindad, reseñadas supra, u
otras que pudieran extraerse de la ley), pero velando por las garantías
constitucionales y las emanadas de convenciones internacionales.
9. Con alcance general, cabe decir que, primeramente, la medida
policial debe estar dentro de la competencia (en razón de la materia, grado,
tiempo y espacio) que habilita la ley. La ley puede estar concebida en
términos más genéricos o más específicos, más abstractos o más concretos,
más amplios o más restringidos, pero no puede constituir una delegación
inconstitucional de atribuciones legislativas.
En segundo lugar, por constituir un ejercicio de una función
administrativa, la medida tiene que estar guiada por un propósito previsto en
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la ley (vrg. prevención del delito, etc.), esto es, no perseguir otros ni privados
ni públicos (arg. art. 7, inc. F, ley n° 19.549 y m odificatorias).
En tercer lugar, debe estar inscripta en el ámbito de competencia de
quien la dispone, lo que, por las características jerárquicas de organización
de los cuerpos que la ejercen y el modo en que habitualmente se someten a
protocolos y reglas de actuación, imponen verificar la observancia de estas
reglas mediante las cuales la superioridad asegura el cumplimiento uniforme
de la función.
En cuarto lugar, la medida adoptada no puede violar una garantía
constitucional. Típicamente, no debe discriminar, no debe asumir
solapadamente criterios de sospecha por notas de las personas que harían
odiosa una distinción (vrg. color de la tez, nivel económico revelado por la
indumentaria, juventud, género, etc.). No debe ser injustificadamente
invasiva. Esto puede estar medido en relación a la mayor o menor
capacidad de control y al nivel de riesgo. Por ej., el mayor control puede
estar justificado en los pasajeros que suben a un vuelo. No veo que el
derecho a la intimidad pueda verse soslayado apelando al consentimiento
del pasajero, cuya voluntad está intensamente condicionada. Si, en cambio,
cabe tomar en consideración la ventaja que para cada pasajero implica que
los demás ocupantes de la aeronave sean requisados.
En quinto lugar, la medida no puede ser de las prohibidas por la ley o
por otras normas que gobiernen la actuación policial.
10. Incumbe a los jueces examinar, a pedido de parte legitimada, la
validez de la medida de que se trate, es decir, ejercer la competencia que
tienen, como principio, frente a la impugnación de cualquier otro acto
administrativo.
11. En virtud de lo dicho hasta aquí, corresponde revocar la sentencia
de fs. 102/104, y devolver las actuaciones a la Cámara para que se dicte un
nuevo pronunciamiento con arreglo a la doctrina aquí sentada.
Por ello, voto por hacer lugar a la queja y al recurso de
inconstitucionalidad; revocar la sentencia de fs. 102/104; y devolver las
actuaciones a la Cámara para que se dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo a la doctrina aquí sentada. Costas a la vencida.
El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. El representante del Ministerio Público Fiscal viene en queja ante
este Tribunal contra la decisión que declaró inadmisible el recurso de
inconstitucionalidad que cuestionaba, a su vez, la resolución de la Cámara
que confirmó el pronunciamiento de primera instancia por intermedio del
cual se declaró la nulidad del procedimiento policial de identificación
Expte. nº 11835/15
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efectuado el día 14 de abril de 2014, respecto de Lucas Abel Vera (fs.
92/94).
2. La presentación fue interpuesta en legal tiempo y forma (cf. art. 33
de la ley n° 402) y por quien se encuentra legitima do para ello.
Al propio tiempo, la queja expone una crítica concreta y desarrollada
que logra poner en crisis el auto denegatorio del recurso de
inconstitucionalidad. En efecto, la representante del Ministerio Público Fiscal
presenta con éxito un caso constitucional en tanto señala que la decisión de
la Cámara no se ajusta al desenvolvimiento natural que debe imponerse al
debido proceso y contiene una interpretación irrazonable de los artículos
13.1 de la Constitución de la CABA y 18 de la Constitución Nacional que
conllevó la prohibición de “una mínima injerencia como la solicitud de
documentación personal a meros fines identificatorios por parte de la
prevención, exigiéndole a este accionar requisitos que le resultan ajenos”
(fs. 112).
Finalmente resta señalar que, en las particulares circunstancias del
caso, la decisión del tribunal superior de la causa puede ser equiparada a
una sentencia definitiva (art. 27, ley n° 402). Al respecto, el recurrente ha
expuesto los motivos por los que dicha resolución pone en juego la
continuidad de la investigación que impulsa, conduciendo de manera
inexorable a la desvinculación de la persona imputada. En ese sentido, se
denuncia la invalidación de actos procesales irreproducibles de los que
derivó el secuestro del arma cuya portación se imputa al señor Vera en los
términos del artículo 85 del Código Contravencional, circunstancia que
implicó la extirpación del proceso de un elemento de prueba esencial, que
constituye el presupuesto objetivo de la contravención cuya comisión se
investiga.
3. El recurso de inconstitucionalidad también debe prosperar. Los
jueces de la Cámara, con sustento en una argumentación similar a la
ensayada por el magistrado de primera instancia, confirmaron la invalidación
del procedimiento policial que dio origen a estas actuaciones. Según sostuvo
el tribunal de alzada, “la facultad de impedir la libre circulación —aunque
fuese por un tiempo mínimo— y de exigir la exhibición de documentación no
son potestades de la policía si no cuenta con un motivo válido para hacerlo”
(foja 93). Entendió pues que, en esta clase de casos, “el personal policial
necesita algún elemento adicional de sospecha para actuar”, es decir, para
requerir la identificación de un transeúnte (foja 93).
En primer lugar, cabe señalar que los jueces de mérito no ofrecieron
las razones que los llevaron a realizar dichas afirmaciones. En efecto, no
indicaron cuál es el estándar de motivación o sospecha que resultaba
necesario, según su criterio, para habilitar la intervención policial en el
presente caso. Este defecto de fundamentación de la resolución recurrida
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impide conocer el razonamiento que le sirvió de base y, por ello, la perjudica
como acto jurisdiccional válido.
Al margen de ello, lo cierto es que la solución propuesta por la
Cámara parece haber partido de la equivocada equiparación de la mera
interceptación de una persona en la vía pública al solo efecto de solicitar su
identificación con su detención o la eventual requisa de sus pertenencias.
De hecho, para invalidar el procedimiento policial, los jueces presumieron la
existencia de una situación de privación de la libertad que exigía una
“sospecha” previa (foja 93) y, sobre esa base, asimilaron situaciones
claramente diferenciables. A mi juicio, los magistrados incurrieron en un
claro exceso al subsumir el acto invalidado, sin más, en el concepto de
arresto, pues con ello pasaron por alto que la restricción a la libertad de
circulación de Lucas Abel Vera por parte del agente interviniente se redujo
únicamente al tiempo estrictamente necesario para solicitarle que exhibiese
su documentación personal. Tal como lo señala la señora jueza de trámite,
doctora Inés M. Weinberg, la detención posterior del joven no se relacionó
con dicho requerimiento, sino que se motivó en un hecho disímil —la
alegada manifestación espontánea, por parte del imputado, de la portación
de un arma— y no es la validez de dicho acto la que se discute en esta
incidencia.
De esta manera, el estudio efectuado por los jueces de mérito
aparece desacertado a la luz de las circunstancias del caso y las reglas
aplicables, pues no confiere valor alguno al hecho de que la injerencia
estatal en el ámbito de libertad de una persona que importa su arresto
resulta significativamente mayor a la que se deriva de la sola interrupción de
su marcha a los efectos de solicitar su identificación. En definitiva, lo
decidido por la Cámara importó equiparar, sin razones suficientes,
estándares de motivación aplicables a situaciones desiguales.
Por otra parte, repárese en que la Cámara tampoco argumentó por
qué razón resultaba inviable derivar la facultad policial aquí discutida de las
normas que regulan la actividad de esa fuerza de seguridad. Al respecto,
cabe advertir que pese a la inexistencia de una consagración legal expresa
de la posibilidad de requerir la identificación de un transeúnte, el carácter
nimio de esa injerencia estatal permite razonar válidamente que aquélla
puede ser derivada de las funciones y competencias asignadas por la
legislación aplicable a la Policía Federal Argentina. Sobre el punto, comparto
la alusión efectuada por la señora jueza de trámite, doctora Inés M.
Weinberg, y el señor juez, doctor Luis Francisco Lozano, al decreto-ley nº
333/1958 y su correspondiente reglamentación —decreto nº 6580/1958—.
Estas normas dan cuenta de que la posibilidad de requerir documentación
en la vía pública a los efectos de acreditar la identidad de un transeúnte
puede ser reconocida como una facultad implícita de la mencionada fuerza
derivada, cuanto menos, de su función de prevención del delito y
mantenimiento del orden público (v., por caso, arts. 3, inc. 1º, 4, inc. 1º, del
decreto-ley nº 333/1958 y art. 94 de su decreto reglamentario nº 6580/1958).
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En suma, la invalidación del procedimiento se asentó en una
argumentación insuficiente y una lectura equivocada de las circunstancias
del caso y las normas aplicables que impone dejar sin efecto el
pronunciamiento recurrido.
4. Ahora bien, el reconocimiento de la facultad antes mencionada en
cabeza de las fuerzas de seguridad en modo alguno importa habilitar que
sus agentes se encuentren autorizados, en cualquier caso, a indagar la
identidad de los habitantes. Muy por el contrario, la propia reglamentación
aplicable ofrece pautas que sugieren que dicha potestad, lejos de ser
ejercida discrecionalmente, debe sujetarse a determinadas limitaciones que
garanticen su ejercicio razonable (v., por caso, arts. 95 y 96 del decreto
reglamentario nº 6580/1958).
En este sentido, entiendo que para determinar si esa facultad ha sido
ejercida legítimamente, deberá analizarse si ésta supera un examen de
razonabilidad y proporcionalidad. Para ello corresponderá identificar, en
primer lugar, el fin perseguido con la intervención policial y su legitimidad.
Por hipótesis, en el caso que nos ocupa, se impondría indagar si, de
acuerdo con las circunstancias que rodearon la actuación policial, la
identificación del imputado se encuadró adecuadamente en la función de
prevención del delito y mantenimiento del orden público, antes mencionada
(arts. 3, inc. 1º y 4, inc. 1º, del decreto-ley nº 333/1958). A su vez, se
impondrá determinar si la invasión en la esfera de protección del derecho
fundamental de libertad ha sido proporcional con el objetivo perseguido o si,
por el contrario, ha resultado excesiva. Finalmente, será preciso asegurar
que la injerencia estatal no haya redundado en la afectación de otra garantía
constitucional. Sobre este punto, tal como lo señala mi colega preopinante,
doctor Luis Francisco Lozano, resultará necesario descartar que la actuación
policial haya sido guiada por parámetros discriminatorios, en contradicción
con el principio constitucional de igualdad.
En suma, la legitimidad del ejercicio de la facultad habilitada por la
regulación antes indicada dependerá de un estudio de las circunstancias
que la rodearon, a la luz de los parámetros antes establecidos, que aún no
ha sido efectuado en estas actuaciones.
5. Teniendo en cuenta lo expresado hasta aquí, corresponde hacer
lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad interpuestos con el
alcance antes señalado y dejar sin efecto la resolución recurrida y devolver
las actuaciones para que otros jueces se pronuncien sobre la validez del
procedimiento de identificación de Lucas Abel Vera con arreglo a lo aquí
decidido.
Así lo voto.
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La jueza Ana María Conde dijo:
Adhiero, en lo sustancial, a los desarrollos contenidos en los votos de
los doctores Weinberg, Lozano y Casás.
En resumen, la Sala II, al confirmar la nulidad declarada por el juez de
primera instancia, sostuvo que el quid de la cuestión, sometida a su análisis,
fincaba en dilucidar, si, en lugares de libre acceso para cualquier transeúnte
y “sin que mediara ninguna sospecha en particular”, la policía se encontraba
facultada para privar brevemente a una persona de su libertad ambulatoria y
si podía requerirle que exhibiera su documento para acreditar su identidad; o
si, “por el contrario, el personal policial necesita algún elemento adicional de
sospecha para actuar” de dicha manera (fs. 92 vuelta/93). A su turno, luego
de indicar que el agente policial estaba “identificando personas al azar en el
lugar”, el tribunal a quo concluyó que el procedimiento habría estado viciado,
desde su origen, porque “la facultad de impedir la libre circulación —aunque
fuese por un tiempo mínimo— y de exigir la exhibición de documentación no
son potestades de la policía si no cuenta con un motivo válido”, so riesgo de
desconocerse “su intimidad sin justa causa” (fs. 93).
La cuestión propuesta por el Ministerio Público Fiscal naturalmente no
remite a la discusión sobre los hechos de esta causa, sino al alcance de las
garantías constitucionales que la Cámara entendió afectadas, en virtud de la
inteligencia que aquella le acordó a las normas que rigen la actuación de los
agentes de la Policía Federal Argentina. Ahora bien, la interpretación que en
el caso se ha efectuado con relación a las facultades de los funcionarios del
orden aparece descalificable, en tanto, frente a la reconocida inexistencia de
una situación de flagrancia, las instancias inferiores parecen haber fundado
sus conclusiones exclusivamente en el art. 1º de la ley nº 23.950 (en cuanto
sustituyó el inc. 1º del artículo 5º del decreto ley 333/58, ratificado por la ley
nº 14.467) —que, por cierto, ni siquiera han mencionado—, pero han omitido
la consideración de otras disposiciones atinentes, que permitirían respaldar,
cuanto menos prima facie, la posible legitimidad del trámite de identificación
cuestionado en autos. La conclusión del tribunal a quo, en tales condiciones,
aparece a priori exagerada y dogmática.
Al respecto, coincido con el recurrente y con mi colega preopinante, el
doctor José Osvaldo Casás, en cuanto sostienen que en esta causa parecen
haberse asimilado, irracionalmente, dos situaciones que resultan diferentes;
esto es, se habrían equiparado de manera arbitraria y sin sustento suficiente
los estándares de motivación que correspondería aplicar ante supuestos de
arresto, detención y/o requisa sin orden judicial —referidos a la existencia de
circunstancias fundadas, razones urgentes, indicios vehementes, sospecha
razonable o causa probable, respecto de la comisión de una contravención o
delito— a la nimia injerencia estatal, en el ámbito de la libertad de circulación
de las personas, que importa la mera interceptación con fines identificatorios
por parte de la autoridad policial, fundada en razones de seguridad pública o
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con miras en la prevención general de delitos o contravenciones (arts. 3, inc.
1, y 4, inc. 1, del decreto ley nº 333/58 y 94 del decreto nº 6.580/58).
En este sentido, la circunstancia de que una autoridad de prevención
lleve adelante procedimientos identificatorios de personas al azar en lugares
públicos o de acceso público —también denominados usualmente “controles
poblacionales”— no es, per se, violatorio de ninguna garantía constitucional,
siempre que esa identificación encuentre apoyatura en la consecución de las
funciones que le resultan inherentes para el mantenimiento del orden público
y se argumente en condiciones razonables y proporcionales que no resulten
contrarias a los derechos garantizados en la CN, o en la CCABA, ni suponga
un trato discriminatorio, desigual o arbitrario para las personas de manera tal
que no las coloque en situaciones de inferioridad o indefensión, respecto de
otras personas que circulen libremente por el lugar. Es que, en mi concepto,
esta mínima y “razonable restricción, encuentra justificación en la protección
que corresponde dispensar a la sociedad en función del bien común y en lo
que (…) constituye el más elemental y legítimo ejercicio del poder de policía
que debe reconocerse a esa autoridad (…) en resguardo de la tranquilidad y
el orden públicos por los que también debe velar” (cf. dictamen de la PGN, in
re, “Tumbeiro”, Fallos 325:2485).
Consecuentemente, a diferencia de lo expresado por el tribunal a quo,
la facultad de requerir la identificación de las personas, en lugares públicos o
de acceso público, por parte de la autoridad policial no exige la concurrencia
de circunstancias sospechosas o indiciarias acerca de la hipotética comisión
de un ilícito que deba ser conjurado, sino que dicha facultad razonablemente
se justifica en la propia función de prevención y disuasión que les concierne
como funcionarios públicos encargados de hacer cumplir las leyes y de velar
por una convivencia pacífica de todas las personas que transitan libremente
por estos lugares. El genuino control que, en determinados lugares, ejerce la
autoridad de prevención con fines disuasorios, a fin de resguardar en mayor
medida las legítimas expectativas de seguridad que la población deposita en
ella, ciertamente no puede ser tildado en abstracto de espurio e insostenible,
bajo el argumento de que aquel limitaría de una manera poco significativa la
circulación de los ciudadanos o su intimidad; máxime, cuando de lo que aquí
se trata es de la mera exhibición del documento público que toda persona de
existencia visible que se domicilie en el territorio argentino —o bien que sea
argentina sea cual fuere el lugar en donde se domiciliare— legalmente debe,
cuanto menos, tramitar e incluso presentar en cualquier circunstancia en que
resulte necesario acreditar, fehacientemente, la identidad para el ejercicio de
ciertos derechos u obligaciones (ley nº 17.671).
Se ha dicho, con un criterio que suscribo, que “[c]onstituye un exceso
contrario a la buena fe del lenguaje decir que una persona interceptada en la
vía pública por la autoridad [policial,] para que acredite su identidad ha sido
‘arrestada’ o privada de su libertad” pues “ninguna persona interpretaría que,
en esas condiciones, ha sido arrestada o detenida; del mismo modo (…) que
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cuando [el art. 18 de] la Constitución Nacional declara que ‘[n]adie puede ser
(…) arrestado sino en virtud de orden escrita (…)’, no está diciendo que tal
orden sea necesaria para que la policía pueda preguntar a una persona por
las señas que permitan determinar su identidad. (…) En todo caso, serán las
circunstancias que rodean a la indagación misma, en particular, los medios y
el modo elegido (…) [de] llevarla a cabo, los que permitirán resolver sobre su
calificación como ‘privación de libertad’”. Ello es así, toda vez que una “mera
interceptación fugaz en la vía pública no constituye un arresto o detención,
en los términos de los arts. 18 C.N., o una privación de la libertad en los de
los arts. 7º C.A.D.H. y 9º P.I.D.C. y P., bajo dos condiciones: de que no pase
de una simple interrupción momentánea de la circulación y [también] de que
la persona requerida para identificarse tenga la libertad [de] irse una vez que
lo haya hecho” (LUIS M. GARCÍA, “Dime quién eres, pues quiero saber en qué
andas. Sobre los límites de las facultades de la policía para [la] identificación
de personas. Los claroscuros del caso ‘Tumbeiro’”, publicado en LL, t. 2003-
A, págs. 470 y siguientes).
En sintonía con lo expuesto, aunque considero que la actuación de la
fuerza de prevención, como toda expresión del ejercicio del poder de policía,
tiene que respetar los límites que le imponen los principios de razonabilidad
y proporcionalidad, lo relevante es que —tal como lo indican mis colegas, los
jueces Lozano y Casás (en los puntos 9 y 4 de sus respectivos votos)— este
análisis, por la forma como ha sido resuelta la cuestión, aún no habría tenido
lugar en autos. Nótese, por ejemplo, que el a quo ha soslayado por completo
que el supuesto control poblacional y/o de identificación de personas al azar,
realizado por el funcionario de la Policía Federal Argentina, se habría llevado
adelante mientras aquel se encontraba desarrollando tareas de prevención,
vigilancia o custodia de un lugar determinado, que eventualmente podría ser
calificado como “sensible” (esto es, en el interior de la estación ferroviaria de
Constitución), en el cual, frente a los diferentes reclamos recibidos por parte
de los usuarios y de la propia empresa ferroviaria con respecto a numerosos
hechos ilícitos (fs. 14), se habría considerado prima facie justificado efectuar
un control más exhaustivo acerca de las personas que circulaban por allí.
El control de legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad de aquella
actuación concreta, en consecuencia, no debería prescindir de un escrutinio
consistente vinculado con la explicación de aquel operativo y su adecuación
con la injerencia al derecho a la libre circulación o a la intimidad que habrían
sufrido las personas que transitaban por tal lugar; es decir, un análisis, sobre
la base de las circunstancias particulares del procedimiento, que determine
si existió congruencia entre la forma en la cual tuvo lugar dicha identificación
“al azar” y los propósitos que con ella se perseguían, o si, por lo contrario, se
evidencia un direccionamiento velado a un determinado grupo o sector de la
población.
En mérito a lo brevemente reseñado, corresponde: (i) admitir la queja;
(ii) hacer lugar al recurso inconstitucionalidad, con el alcance apuntado; (iii)
dejar sin efecto la decisión recurrida; y (iv) devolver las actuaciones a fin de
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que, otros jueces, se pronuncien sobre la legitimidad del procedimiento, con
arreglo a lo aquí resuelto.
Así lo voto.
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. La queja interpuesta en tiempo y forma (art. 33, ley nº 402) por el
Ministerio Público Fiscal no puede prosperar por cuanto carece de una
crítica fundada y autosuficiente del auto denegatorio.
La Sala II de la Cámara declaró inadmisible el recurso de
inconstitucionalidad, entre otros motivos, porque la fiscalía no demostró el
agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior de la decisión que
intenta impugnar. El recurrente en su recurso directo —contra este punto—
expone una crítica que luce desprovista de fundamento adecuado y no
refuta el criterio de la Cámara.
Este Tribunal ha dicho reiteradamente que la ausencia de una crítica
sólida destinada a rebatir argumentativamente los desarrollos por los cuales
el a quo denegó el recurso obsta a la procedencia de la queja, pues tal
presentación resulta privada del fundamento tendiente a demostrar el
desacierto en el que habría incurrido la Cámara para resolver como lo hizo
(in re “Fantuzzi”, expte. nº 865, resolución del 9/04/01).
2. En estas condiciones corresponde rechazar el recurso de queja de
fs. 110/113.
Por ello, por mayoría,
el Tribunal Superior de Justicia
resuelve:
1. Hacer lugar al recurso de queja interpuesto (fs. 110/113).
2. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad, cuya copia obra a
fs. 95/99, dejar sin efecto la resolución de Cámara del 11/09/2014 (fs.
102/104 de los autos principales) y devolver las actuaciones a la Cámara
para que otros jueces se pronuncien sobre la legitimidad del procedimiento,
con arreglo a la doctrina aquí sentada.
3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan
las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y
de Faltas.
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