Muy buen artículo sobre el protocolo antipiquetes

http://catalinadeelia.com.ar/2016/02/27/protocolo-antipiquete-el-debate/

Está despedido!!!

Entre las medidas de nuevo gobierno nacional, una de las que mayor polémica ha generado, son los “despidos” masivos en el sector público. Entrecomillo la palabra despidos porque así los ha denominado la prensa, aunque en estricto lenguaje jurídico no se trata exactamente de eso.

Si bien las consecuencias pueden ser similares, es decir que una persona deje de trabajar en la ocupación que lo venía haciendo, el despido de un trabajador de la Administración Pública no puede llevarse adelante por la mera voluntad del gobernante de turno. Me parece importante destacar este carácter esencial del empleo público, porque la idea contraria no sólo puede llevar a equívocos, sino que tiende a naturalizar hacia la opinión pública una consecuencia que en el ámbito de la administración pública hoy debiera resulta imposible.

La naturaleza jurídica de la relación que une al empleado público y al Estado ha estado en constante elaboración desde los albores del Derecho Administrativo como disciplina autónoma en el campo del Derecho.

En efecto, en un principio se sostuvo que se trataba de un acto unilateral del Estado, al cual daba validez o eficacia el consentimiento del administrado, así la situación jurídica del agente y empleado tenía forma legal o reglamentaria; por otro lado se señaló que en origen era un acto jurídico bilateral, importando la voluntad del agente pero sin formalizar un contrato, en tanto que la relación subsecuente se encuadraba en lo estatutario, pudiendo la Administración modificarla unilateralmente.

Últimamente se ha establecido cierto consenso en definir al empleo público como la relación laboral que se da entre un agente o funcionario público y una persona de derecho público estatal o no estatal, con independencia del régimen de derecho público o privado que rija dicha relación.

Por otro lado, desde el ámbito jurisprudencial, a partir del fallo "Madorrán", la Corte ha modificado su tradicional doctrina que consideraba al empleo público como una relación surgida del poder de imperio del Estado y por tanto susceptible del régimen de exhorbitancia propio del derecho público, en esta dirección, nuestro más alto Tribunal también sostuvo una tajante diferenciación entre la relación de empleo público y el contrato de trabajo privado.

Sin embargo, el fallo señalado marcó lo que la doctrina ha denominado "laboralización" o "privatización" del empleo público. Esto significa ni más ni menos que en el empleo público tiene plena vigencia el principio protectorio y el de justicia social, lo cual permite aplicar a dicho vínculo los diferentes principios elaborados por el Derecho del Trabajo. En definitiva implica la plena vigencia de los principios constitucionales contenidos en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, debiéndose aplicar subsidiariamente y por analogía las normas y principios que rigen en el derecho privado.

Este cambio, sin duda, importa un incremento de derechos para los trabajadores estatales en particular y se inscribe en una serie de avances que los gremios del sector público han conquistado.

Entre estos derechos reconocidos al trabajador estatal hay uno que le resulta específico y lo distingue respecto de cualquier otro trabajador y es precisamente la Estabilidad. La estabilidad implica, nada más y nada menos, que el empleado público no puede ser “despedido”. Sí, efectivamente, el empleado público no puede ser despedido y esta protección no sólo está reconocida por el marco regulatorio del empleo público (Ley 25164 en la Nación y Ley 3161 en la Provincia de Jujuy) sino que está contenida en la propia constitución. El artículo 14 bis al que ya aludimos, distingue claramente entre la protección del despido arbitrario para el común de los trabajadores y el derecho a la estabilidad, “absoluta” o “propia” la califican algunos autores, del trabajador estatal.

Esta tendencia que, como dijimos, ha tomado un claro impulso desde el fallo Madorrán, requiere para su operatividad algunos pequeños detalles. Cuáles son: que el trabajador estatal haya ingresado por los medios de selección previstos por la ley (concurso) y que revista como “planta” o de “carrera”.

Lamentablemente, los miles de “despidos” ocurridos desde la asunción del nuevo gobierno se han efectivizado respecto de trabajadores que no cumplían con estos “pequeños detalles” a los que nos referimos en el párrafo anterior, es decir no eran empleados de planta permanente ni habían ingresado por los medio de selección previstos por la ley.

Esto ocurrió y fue posible porque el Estado viene funcionando bajo un régimen de emergencia económica y administrativa desde 1989, creado justamente para desmantelar su funcionamiento, desguazarlo y reducirlo a las funciones mínimas que uno pudiera imaginar. Sin embargo, a partir de 2003 el sector público comenzó a revalorizarse y a experimentar un desarrollo e incremento de su rol en la sociedad, pero ello no fue acompañado por una legislación que normalice su funcionamiento, en consecuencia el crecimiento del Estado se llevó adelante bajo una normativa de excepción violentando las formas recomendables tanto de ingreso como de permanencia en las funciones. Es lo que comúnmente conocemos como precarización.

La existencia de una burocracia estatal (en el buen sentido de la palabra) es recomendable para el adecuado funcionamiento de la administración y esto es lo que lamentablemente hemos postergado como objetivo de la sociedad, permitiendo o aceptando la identificación de los empleados públicos con características nada halagüeñas, como lo grafica magistralmente Juan Carlos Dávalos en su cuento “Cola de gato”, características que son estigmatizantes y que ahora son aviesamente utilizadas para “despedir” a trabajadores del sector público.

Muéstreme su documento!!!

El comienzo de este año 2016 no se caracterizó por la quietud del habitual receso estival, sino que -por el contrario-, los periódicos nos inundaron con noticias que parecen desafiar los estándares políticos, sociales, culturales y económicos a los que veníamos habituados.

Entre las “novedades” (ver por ejemplo http://www.infobae.com/2016/01/06/1781381-en-la-ciudad-la-policia-podra-pedir-dni-prevenir-delitos o http://www.telam.com.ar/notas/201601/132229-policia-documentos-identificacion-personal.html) se conoció un fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) que convalidó un procedimiento policial iniciado por la exigencia de exhibición de documentos a ciudadanos en la vía pública.

El caso cuyo texto completo agrego luego de este comentario, parece sencillo: Una persona (Lucas Abel Vera) es interceptado por la policía en una estación de trenes para pedirle el documento de identidad, con evidente nerviosismo el sujeto confiesa que posee un arma, registrado se le encuentra un revólver quedando detenido por la portación del arma.

La policía había recibido varias denuncias por robos en ese ámbito y como estrategia de prevención decidió solicitar la exhibición de documentos a quienes transitaban por la estación de trenes, los agentes del orden aclaran que la selección de los sujetos a identificar se realizó al azar.

A primera vista, el procedimiento urdido por la fuerza policial parece haber sido eficiente, ya que con tal metodología se logró la detención de una persona armada que posiblemente pudiera haberse valido de ese elemento para la comisión de un delito. En definitiva, cumplió con una tarea preventiva evitando males mayores.

Sin embargo, el procedimiento puso en juego la violación de garantías constitucionales fundamentales y, la convalidación del procedimiento acarrea consecuencias disvaliosas hacia futuro de mayor trascendencia que el efímero éxito del operativo.

En efecto, el artículo 18 de la Constitución Nacional consagra lo que se conoce como la “garantía del debido proceso legal adjetivo” que no es otra cosa que un conjunto de reglas, condiciones, mecanismos y recaudos que el Estado debe cumplir tanto para la creación como para la aplicación del derecho.

Esto implica –entre otras garantías-, que nadie puede ser privado de su libertad física o ambulatoria sino en los supuestos de excepción especialmente previstos, que en nuestro derecho significa la orden de autoridad judicial competente.

A pesar de que la Constitución y los pactos internacionales suscriptos por nuestro país establecen esta garantía, poniendo exclusivamente en manos de un juez la posibilidad de una detención, quien a su vez, también debe observar una serie de limitaciones para hacerlo; otras normas infraconstitucionales (federales y locales) han reconocido a las fuerzas policiales la facultad de detención sin orden judicial.

Esta facultad tiene tres vertientes, una reglada en las leyes procesales penales para ciertos casos de urgencia (desde cierto punto de vista justificable) y otras dos claramente inconstitucionales como la averiguación de antecedentes y por la comisión de faltas o contravenciones policiales.

Pero volvamos al fallo del Superior Tribunal Porteño, que con su decisión avivó la polémica acerca de cuestiones que se plantean en la sociedad como irreconciliables y que tienen que ver con paradigmas aparentemente contrapuestos: seguridad vs. legalidad, justicia vs. garantías, individuo vs. sociedad o libertad vs. autoridad.

Desde esta perspectiva, cuatro de los cinco integrantes del máximo órgano de la magistratura de la CABA, consideraron que la policía está investida de “poderes implícitos” para llevar adelante sus funciones, entre las que se encuentra la prevención del delito, y que la detención de Lucas Abel Vera se limitó al tiempo mínimo necesario para identificarlo, lo que pasó después (requisa personal y secuestro de arma de fuego) no se relaciona con la detención inicial y por tanto el procedimiento resulta absolutamente lícito.

Traducido a lenguaje lego, sería como decir que la policía tiene que prevenir el delito y en este cometido se pueden presentar situaciones no previstas para las cuales tiene que actuar, aún fuera de las facultades que expresamente le son atribuidas por la ley, en pos de salvaguardar el interés general.

Más allá del dislate técnico del fallo, que no pretendo abordar por no ser el objeto de este comentario (para quien le interese el aspecto técnico jurídico recomiendo al pie, la lectura de algunos artículos de doctrina que abordan la cuestión), la visión que alerta y nos preocupa profundamente es la consagración de un razonamientos tan alejado del Estado de Derecho como el de: “el fin justifica los medios”, que en definitiva es lo que termina consagrando la decisión del Tribunal.

Esta concepción de que no importa cómo, pero se tiene que impedir el delito, se choca de bruces con la ideología de nuestra Constitución Nacional que consagra la libertad individual como regla y la detención como excepción por orden de autoridad judicial competente. Por eso cuando la autoridad produce una detención sin esa orden, estamos ante la excepción de la excepción, con lo cual los estándares a tener en cuenta para considerarla una acción legal deben ser sumamente restringidos.

Pero además, no sólo la detención debe analizarse con este criterio estricto, sino que las consecuencias que una acción prohibida provoca, resultan nulas. En efecto, nuestra Corte Suprema de Justicia ha tomado de la jurisprudencia de su par de los Estados Unidos lo que se conoce como la “doctrina del fruto del árbol venenoso” que implica no reconocer aptitud probatoria a aquellos elementos que son producto de un acto prohibido o fraudulento.

Esta aparente contraposición de intereses individuales y colectivos, que en el caso que comentamos se expresaría entre el respeto de la garantía individual a favor de la persona o la tutela de los intereses de la sociedad en la prevención del delito, ha sido ampliamente tratada y abordada desde todos los campos del derecho, y podemos resumirla en el siguiente interrogante: ¿los derechos consagrados por la constitución tienen una gradación o distintos niveles de jerarquía que permita que unos prevalezcan sobre otros?

La pregunta se ha contestado de diversas maneras, hay quienes entienden que efectivamente existen derechos más importantes que otros y quienes sostienen la inexistencia de esta distinción estando todos los derechos consagrados en la carta magna en un pie de igualdad.

En estos casos adquiere fundamental relevancia la visión que la Corte tiene sobre la cuestión; en tal sentido a través de diversos fallos el más alto tribunal judicial de la Nación ha afirmado que no puede deducirse una jerarquía entre los derechos constitucionales que conduzca a anular uno por reconocer la prioridad de otro, propugnando la convivencia armónica y coherente de los derechos en el marco de la Constitución. Para ponerlo en términos prácticos se trata de arribar a una solución que implique mantener la esencia de los derechos constitucionales aunque para ello sea necesario una disminución en su intensidad, por ejemplo cuando un ciudadano en virtud de sus convicciones religiosas y morales se negó a hacer el servicio militar por no querer portar armas, y el Estado persiguió la obligación de que lo haga en beneficio de la sociedad, la Corte encontró la manera de satisfacer ambas pretensiones de manera tal que resultaran compatibles los intereses contrapuestos, el de la sociedad que reclamaba una prestación social del individuo, y la del individuo que reclamaba su libertad de elección de valores. En tal caso se pudo compatibilizarlos manteniendo la obligación del servicio público, pero respetando las condiciones en que el mismo se prestaría sin necesidad de que el ciudadano recibiera instrucción militar y mucho menos fuera obligado a manipular armas de fuego.

En otros casos esta armonización de intereses es mucho más difícil de conseguir. En tales circunstancias debe primar en toda sociedad democrática la preservación y observancia de las normas como valor fundamental. En efecto, el cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente debe ser un objetivo primordial de la sociedad en su conjunto y de cada uno de sus integrantes, en particular.

El Estado es el principal garante del cumplimiento del principio de legalidad, y por lo tanto, no puede apartarse de regla alguna (ni aún con un propósito loable), tampoco le es permitido tomar atajos o actuar con discrecionalidad, que quiere decir que su accionar está sujeto a protocolos legales inalterables y que no presentan opciones entre diversas opciones.

Avalar que la fuerza policial o cualquier autoridad administrativa pueda extender sus facultades, conforme a una razonable interpretación de las circunstancias que la rodean, significa lisa y llanamente la violación del orden jurídico, que justamente les señala sin ambigüedad alguna, que deben estar limitadas a lo que la ley ha previsto expresamente.

Esto debe ser así porque el derecho y la ley funcionan como limitantes del poder y, el poder del Estado es uno de los más intensos en una sociedad. Abrir la posibilidad -que el Tribunal de la Ciudad de Buenos Aires otorgó a la policía-, contraría no solo el orden jurídico interno, sino que provoca un marcado retroceso en los estándares internacionales de derechos humanos en esta materia.

Para tomar conciencia de lo que este tipo de facultades discrecionales puede ocasionar, recordaré el caso del joven Walter Bulacio que fue ilegítima y arbitrariamente detenido en ocasión de un recital de rock en las inmediaciones del Estadio Obras Sanitarias de la Ciudad de Buenos Aires, a lo que luego siguió su muerte producto de las torturas y lesiones que le provocó la policía.

En ocasión de examinar esta causa (en la que el Estado Argentino fue condenado por violación del cumplimiento de los pactos internacionales), la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió a las facultades de detención para identificar a las personas de la manera que transcribo seguidamente y que resultan por demás elocuentes.

Emilio García Méndez expresó: “Para que una aprehensión policial sea acorde con los estándares internacionales de derechos humanos, las causales para privar de la libertad a una persona (mayor o menor de edad) deben estar previamente establecidas por una ley en sentido formal, obviamente de conformidad con la Constitución Nacional. En segundo lugar, los procedimientos para llevarla a cabo deben estar objetivamente definidos en una ley. En tercer lugar, aún cuando la aprehensión policial se ajuste a lo señalado por la ley, no debe ser arbitraria, es decir, debe ser razonable, previsible y proporcional en el caso particular.”

Máximo Emiliano Sozzo por su parte señaló: “En marzo de 1998 se sancionó por unanimidad el Código de Convivencia Urbana de la Ciudad de Buenos Aires, un instrumento legal respetuoso de los principios del Estado de Derecho, que regula las conductas que vulneren o pongan en riesgo diversos bienes jurídicos. Las tipificaciones contravencionales establecidas en este instrumento legal, a diferencia de las recogidas en los edictos policiales, revelaron una clara orientación hacia el “acto” más que hacia el “actor”, con un fuerte contenido “objetivizante” de las infracciones. En cuanto a las sanciones, es excepcional la privación de la libertad como sanción contravencional. Por otro lado, en el mismo mes de marzo de 1998 la legislatura de la ciudad de Buenos Aires sancionó la Ley de Procedimiento Contravencional, en la que se concreta la completa judicialización de la materia contravencional. La policía abandona su doble rol de “legislador” y “juez” en materia contravencional, y se suprime la posibilidad de que los funcionarios policiales detengan personas fuera del control de los fiscales.”

Me parece que estos párrafos del fallo del máximo Tribunal de Derechos Humanos de América, dejan claramente establecidos los límites del accionar policial para la detención de personas. No se trata simplemente de la exhibición del documento (que la podría solicitar un cajero de supermercado cuando uno realiza el pago con tarjeta o el empleado de una empresa de colectivo cuando se compra un pasaje), sino de la facultad de privar –aunque sea momentáneamente- de la libertad individual por razones absolutamente arbitrarias (azar, vestimenta, aspecto, sexo, edad o intuición policial), cuando la libertad es uno de los derechos expresamente previstos por nuestra Constitución y el Pacto de San José de Costa Rica y nadie puede ser privado de ella sino en las condiciones objetivas fijadas previamente por la legislación, jamás por la apreciación de un funcionario público y mucho menos por una corazonada o intuición de quien no detenta las facultades legales para tomar una decisión de tal magnitud.

Para quienes interese otro punto de vista sobre el tema, o un análisis más profundo o técnico jurídico de la cuestión les recomiendo la lectura de estos artículos:http://www.cels.org.ar/comunicacion/?info=detalleDoc&ids=4&lang=es&ss=46&idc=2021; http://serpaj.org.ar/?p=657; Thea, Federico “Las garantías del debido proceso en la toma de decisiones públicas” Suplemento de Derecho Administrativo LA LEY2009-D, 791; Anselmino, Valeria “Las garantías constitucionales y la regla de exclusión probatoria en el proceso penal” UNLP 2012-42; Carrió, Alejandro “Requisas policiales, interceptaciones en la vía pública y la era de los standars light” Revista Jurídica de la Universidad de Palermo.

Expte. nº 11835/15 “Ministerio Público —Fiscalía de Cámara Sur de la CABA— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Vera, Lucas Abel s/ infr. art. 85, CC’”

Buenos Aires, 23 de diciembre de 2015

Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta

1. El Sr. Fiscal a cargo de la Unidad Fiscal Sur interpuso recurso de

queja (fs. 110/113) contra el auto de fs. 106/108 que declaró inadmisible el

recurso de inconstitucionalidad agregado a fs. 95/99. Este último remedio

procesal estaba dirigido contra la decisión de la Sala II de la Cámara de

Apelaciones que confirmó la nulidad del procedimiento policial, y de todo lo

actuado en consecuencia, dispuesta por el juez de la causa, por entender

que la policía no se encuentra autorizada a “impedir la libre circulación —

aunque fuese por un tiempo mínimo— y de exigir la exhibición de

documentación […] si no cuenta con un motivo válido para hacerlo” (fs.

92/94).

2. En su recurso de inconstitucionalidad, la fiscalía denunció que la

decisión de la Cámara —que consideró equiparable a una sentencia

definitiva porque impediría al MPF continuar con la investigación al no existir

un cauce independiente para hacerlo— había efectuado una interpretación

arbitraria de la garantía de no ser arrestado sin orden escrita de autoridad

competente (art. 18, CN) “al punto de prohibir un[a] mínima injerencia como

la solicitud de documentación personal a meros fines identificatorios por

parte de la prevención”. Alegó afectación a los principios de legalidad,

debido proceso y acusatorio.

3. La Sala II declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad por

falta de sentencia definitiva y ausencia de caso constitucional.

4. Al tomar intervención en este proceso, el Fiscal General Adjunto

solicitó que se hiciera lugar a los recursos interpuestos por la Fiscalía de

Cámara y se declarara la nulidad de las decisiones judiciales (fs. 117/119).

2

Fundamentos:

La juez Inés M. Weinberg dijo:

1. La queja fue presentada ante el Tribunal en tiempo oportuno (art.

33, ley n° 402) y contiene una crítica concreta de la resolución apelada.

Los pronunciamientos que decretan nulidades procesales no

constituyen, en principio, sentencia definitiva. Sin embargo, “…corresponde

hacer excepción a esa regla [cuando] sobre la base de consideraciones

rituales insuficientes, se han dejado sin efecto actuaciones regularmente

realizadas en un juicio criminal…” (CSJN, Fallos 330:4909).

La sentencia recurrida efectúa una interpretación que se aparta de las

reglas del debido proceso, al exigir un requisito no previsto legalmente para

que la policía pueda solicitar la identificación de una persona en la vía

pública. Por lo tanto, con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad

desarrollada por la Corte Suprema, no puede ser considerada un acto

jurisdiccional válido y debe ser dejada sin efecto.

2. Los jueces de Cámara resolvieron confirmar la nulidad del

procedimiento de identificación del imputado y de todo lo obrado en

consecuencia.

Argumentaron que la policía no tenía facultades para interceptar al

señor Vera en la Estación Constitución con fines de identificación, porque

ese proceder constituye una privación de la libertad ambulatoria —aunque

sea breve— y por esa razón, sólo podría realizarlo cuando mediara un

supuesto de sospecha, que en el caso no se dio. Sostienen entonces que

“exigir la exhibición de documentación no son potestades de la policía si no

cuenta con un motivo válido para hacerlo”, en autos —a juicio de los

jueces— aquel motivo no existió toda vez que el control en virtud del cual se

procedió a solicitar que se exhiba la documentación fue realizado al azar (fs.

93 y 93 vuelta).

3. El fiscal recurrente alega la afectación del debido proceso legal y

de los principios de legalidad y acusatorio (art. 18, CN y 13.3, CCABA), a la

vez que considera arbitraria la interpretación que los jueces hicieron de la

garantía que establece que nadie puede ser arrestado ni requisado sino en

virtud de orden escrita emanada de autoridad competente.

Esgrime que cuando la policía actúa como policía de seguridad o

preventiva puede proceder a identificar a cualquier persona y no necesita

para ello actuar sobre la base de ningún indicio o sospecha de la comisión

de delitos o contravenciones.

4. En autos, es dable recordar que con motivo de la prevención de

ilícitos y vigilancia general, la policía estaba identificando personas al azar

Expte. nº 11835/15

3

en la Estación Constitución de la Línea Roca de ferrocarriles. Ello —según

declaran los policías intervinientes— en virtud de diferentes reclamos

realizados por la empresa ferroviaria y por los usuarios respecto del

consumo de estupefacientes y de la comisión de distintos hechos delictivos

en la zona (cf. fs. 5 y 6).

En esa oportunidad, se procedió a interceptar al Sr. Vera y conforme

declaró el policía Hoyos, “al momento de pedirle sus documentos de

identidad, el sujeto comenzó a demostrar cierto nerviosismo (…) [y] de forma

espontánea manifestó poseer un arma de fuego en la cintura” (fs. 5/6 y 60).

5. El planteo articulado por la Fiscalía en su recurso de

inconstitucionalidad exige en primer lugar analizar dentro del plexo

normativo que rige la actividad de la policía, cuáles son sus funciones. Ello a

los efectos de determinar si la interceptación de un ciudadano en la vía

pública con fines de identificación (exigir a los ciudadanos la exhibición de

su documento de identidad) forma parte de su actividad.

La policía tiene entre sus funciones la de prevenir delitos (arts. 3.1 de

la Ley Orgánica para la Policía Federal —Decreto-Ley n° 333/58—). El

decreto reglamentario de la mencionada ley define a la tarea de “prevención

del delito” como “toda actividad de observación y seguridad destinada a

impedir la comisión de actos punibles” (art. 64 de su decreto reglamentario

n° 6580/58).

El artículo 94 del mencionado decreto reglamentario establece que

“[l]as facultades expresas no excluyen otras que, en materia no prevista,

sean imprescindibles ejercer por motivos imperiosos de interés general

relacionados con el orden y seguridad públicos y la prevención del delito”.

Por su parte, el artículo 96 del mismo decreto condiciona el ejercicio

de estas facultades implícitas al debido respeto de las disposiciones de la

Constitución Nacional, los tratados y las leyes, y —en particular— al

principio de razonabilidad.

A la luz de lo expuesto considero que la solicitud de documentos en la

vía pública a las personas en ejercicio de controles generales por parte de la

policía, constituye una de las facultades implícitas a que se refiere la norma

precitada, en tanto puede considerársela como emanada del poder de

policía del Estado y lícita mientras se la ejercite razonablemente (art. 96,

incisos 3 y 5 del decreto reglamentario).

En base a las consideraciones hasta aquí esbozadas y por la forma

que se resuelve, corresponderá a otros jueces analizar si en el caso la

autoridad de prevención incurrió en algún exceso en su actuación y afectó

garantías constitucionales.

6. Es dable hacer notar que para afirmar la existencia de una

privación de la libertad —que es lo que los jueces dan por supuesto para

anular todo el procedimiento— y aplicar los estándares que se exigen para

4

una detención o requisa, se debe tener en cuenta la clase, el modo de

ejecución, duración y los efectos de la interceptación.

En el caso concreto de Vera se interrumpió su libre circulación por el

tiempo estrictamente necesario para solicitarle que exhibiera su

documentación personal. La detención posterior no estuvo relacionada con

el pedido de identificación sino que, conforme surge del acta de fs. 5, el

encausado se puso nervioso y manifestó espontáneamente que tenía un

arma de fuego en su poder. Ante esa afirmación, lo que comenzó siendo un

mero procedimiento de identificación al azar se convirtió en una requisa

personal y en una detención en flagrancia. Esta última cuestión —requisa y

detención— es ajena a lo que aquí se viene discutiendo (es decir, la nulidad

del procedimiento de identificación de transeúntes).

En virtud de lo expuesto, esa breve interrupción en la libertad de

circulación no configura una privación de libertad en los términos del artículo

18 de la Constitución Nacional (en cuanto refiere al “arresto”).

En esas condiciones, corresponde revocar el pronunciamiento emitido

por la Sala II de la Cámara que declara la nulidad del procedimiento de

identificación de Vera, y de todo lo obrado en consecuencia. Ello en tanto

que la decisión no aparece como una derivación lógica y razonada del

derecho vigente y de las constancias probadas de la causa, pues incorpora

un requisito que sólo está contemplado para los casos de detención y

requisa (Fallos: 334:458).

7. Por lo tanto, voto por i) admitir la queja, ii) hacer lugar al recurso de

inconstitucionalidad, iii) revocar la decisión de fs. 92/94 y iii) devolver las

actuaciones para que otros jueces se pronuncien sobre la legitimidad del

procedimiento.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. La Cámara resolvió “declarar la nulidad del procedimiento [policial]

efectuado el día 14 de abril de 2014, alrededor de las 15:20 hs., respecto de

Lucas Abel Vera; y de todo lo actuado en consecuencia” (cf. fs. 103 vuelta).

Sostuvo que estas actuaciones tuvieron inicio en un accionar,

concretamente requerir a transeúntes, escogidos al “azar”, la exhibición del

documento de identidad de la policía federal (en adelante, también, “PF”)

que superó el ámbito de sus competencias. En este orden de ideas, relató

que “…el día 14 de abril de 2014, siendo aproximadamente las 15:20 hs., al

encontrarse identificando personas al azar en el lugar, el preventor solicitó a

Lucas Abel Vera la exhibición de su documento personal, quien en ese

momento comenzó a demostrar un cierto nerviosismo. En ese instante, de

forma espontánea manifestó poseer un arma de fuego en la cintura. En

consecuencia, el policía le colocó en sus manos esposas y pidió

cooperación del personal de la brigada. Finalmente, ante la presencia de

Expte. nº 11835/15

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dos testigos —Jonatan Ezequiel González y Darío Fabián Baptista— palpó

al sujeto entre sus ropas, pudiendo determinar que tenía un elemento en la

cintura que resultó ser una pistola de color gris conteniendo en su almacén

un cargador con cuatro cartuchos de bala. Acto seguido se le leyó al

nombrado sus derechos y garantías quien manifestó llamarse Lucas Abel

Vera. Por último, se labraron las actas correspondientes y se lo trasladó al

local de la dependencia policial” (cf. fs. 103). Concluyó diciendo que

“…atendiendo a la descripción de la actuación del personal de prevención

reseñada, coincidimos con el a quo en que la facultad de impedir la libre

circulación —aunque fuese por un tiempo mínimo— y de exigir la exhibición

de documentación no son potestades de la policía si no cuenta con un

motivo válido para hacerlo” (cf. fs. 103).

2. Asiste razón al MPF en que corresponde equiparar a definitivo al

pronunciamiento recurrido porque no se observa que, frente a la nulidad

decretada, exista un cauce independiente de investigación que permita al

MPF ejercer la acción. En este orden de ideas, el MPF señala que “…la

sentencia recurrida reviste el carácter de definitiva y causa al Ministerio

Público Fiscal un gravamen irreparable ya que, al nulificarse el

procedimiento policial inicial y todo lo actuado en consecuencia, en el caso

la incautación del arma, y no existiendo cauce independiente más allá del

mismo, se le veda a esta parte la posibilidad de ejercer la acción

contravencional contra Lucas Abel Vera” (cf. fs. 111).

3. El MPF sostiene que la PF tiene, con arreglo a lo previsto en su

Ley Orgánica (el decreto-ley 333/58), la facultad para requerir a las personas

su identificación en las condiciones en que se ejerció en el sub lite (cf. fs.

113).

Ese planteo constituye una cuestión federal, como lo es la

interpretación de las normas federales invocadas, que corresponde a este

Tribunal, por imperio de la doctrina de Fallos: 311:2478, resolver.

4. Comencemos por señalar que en el sub lite no se discute la

legitimidad de una actuación de la PF fundada en la observación de un

hecho que objetivamente constituye la comisión de una conducta típica, o

permite presumirla —vgr. el art. 5, inc. 1 del decreto-ley 333/58 (y sus

modificatorios), el art. 112 del CPP, el art. 86 del CPP entre muchos otros—.

Se debate si la PF puede actuar (en el caso, requerir la exhibición del

documento de identidad) sin que exista como antecedente un hecho de la

especie mencionada.

5. La policía de la seguridad a cargo de los agentes de la PF

constituye el ejercicio de una función administrativa, razón por la cual tiene

que estar respaldada en una ley, que, debido a la ley n° 24.588 (en

6

particular, a su artículo 7º, modificado por ley n ° 26.288), puede ser del

Congreso (cf. el art. 75, inc. 20 de la Constitución Nacional, al que suma el

inc. 32) o de la Legislatura de la CABA (cf. el art. 80, inc. 2 punto e de la

CCBA, así como el genérico inc. 1).

No existe ni en una ni en otra constitución un genérico “poder de

policía” del Poder Ejecutivo o de una de sus dependencias que pudiera

albergar conceptualmente poderes de esta especie distintos de aquellos que

confieran sus Poderes Legislativos. Debido a que constituye una función de

naturaleza típicamente administrativa, el llamado poder de policía (seguridad

pública), o mejor los poderes de policía, siguen la regla según la cual son

creados por el Poder Legislativo, pero éste sólo puede investirlos en el

Poder Ejecutivo.

5.1. Así como no cabe inferir competencias sino de la ley, incumbe al

Poder Legislativo escoger el modo de atribuirlas. Puede tanto hacerlo en

términos expresos como implícitos, específicos o muy genéricos, si lo estima

más oportuno; el límite está en que el texto no puede ser tan laxo que venga

a conferir una indebida delegación de la potestad legislativa que deje librado

al Poder Ejecutivo o sus dependencias la posibilidad de establecer sus

propias competencias.

Interpretar que una competencia está implícitamente conferida por la

ley, no es lo mismo, reitero, que sostener que existen facultades implícitas

inherentes a la noción de poder de policía. ¿Cuándo una facultad fue

acordada por el PL implícitamente? Cuando se infiere de modo

comprensible para los juristas de los textos legislativos que crean las

facultades, deberes y funciones policiales. Es ilustrativo el método de

inferencia que expuso John Marshall in re “McCulloch v. Maryland” 17 U.S.

3161. Con arreglo a él, una potestad resulta implícitamente enumerada

1 La resolución del pleito suscitado in re M’Culloch v. State (1819) requería primeramente

contestar al siguiente interrogante ¿el Congreso tiene la competencia para crear un banco?

El juez Marshall, al exponer la opinión de la Corte, señaló que “[e]ntre los poderes

enumerados [en la Constitución], no encontramos la implementación de un banco o la

creación de una corporación. Pero no hay frase en el instrumento [la Constitución], por

ejemplo los artículos de la confederación, que excluya los poderes incidentales o implícitos;

y que requiera que todo [poder] concedido deba estar expresa y minuciosamente descripto.

Incluso la 10° enmienda, que fue formulada con el p ropósito de calmar los celos excesivos

con que había sido sancionada omite la palabra ‘expresamente’, y únicamente declara, que

los poderes no delegados a los Estados Unidos, ni prohibido a los estados, está reservado

a los estados o al pueblo;’ dejando la pregunta, si un poder particular que puede ser objeto

de contienda ha sido delegado a un gobierno, o prohibido a otro, dependerá de una

construcción razonable de todo el instrumento. El hombre que trazó y adoptó esta enmienda

había experimentado el bochornoso resultado de la inserción de esa palabra en los artículos

[17 U.S. 316, 407] de la confederación, y probablemente la omitió, para evitar aquellos

bochornos. Una constitución que contenga un detalle preciso de todas las subdivisiones de

los enormes poderes que admite, y de todos los medios por los cuales se pueden poner en

ejecución, tomaría parte de la prolijidad de un código legal, y difícilmente podría ser

abarcada por la mente humana. Probablemente, tampoco sería comprendida por el público.

Expte. nº 11835/15

7

cuando: (i) se requiera para poder ejercer otra expresamente reconocida; (ii)

resulte necesaria para el cumplimiento de una “función” expresamente

acordada, o (iii) resulte de la sumatoria las competencias investidas. Según

puede comprobarse, el carácter implícito de una potestad no equivale, en

Marshall, a una implicancia lógica, aun cuando establecerlo pueda requerir

una concatenación de inferencias de esta especie.

Esto es solamente ilustrativo, porque, como dije, es el legislador

quien escoge cómo expresar que acuerda una competencia, siempre que lo

haga de un modo comprensible.

6. La Cámara relató que la actuación de los agentes de la PF, que

entendió ilegitima por carecer de sustento en la ley, tuvo lugar en un

establecimiento de utilidad nacional, la estación “Constitución” de la línea del

Ferrocarril Roca.

Su naturaleza requiere, por lo tanto, que sólo los grandes lineamientos deban estar

marcados, los importantes objetivos designados, y los ingredientes menores que componen

a esos objetivos sean deducidos de la naturaleza misma de los objetivos. Esta idea que

entretuvo a los padres de la constitución Americana, no es sólo es inferida de la naturaleza

del instrumento, también del lenguaje. ¿Por qué algunas limitaciones, que están en la

sección 9º del artículo 1º, fueron introducidas? Son, en algún grado, garantías, por haber

omitido usar algún término restrictivo que pudiera impedir una interpretación equitativa y

justa. En consideración de esta pregunta, luego, no debemos olvidar que es una

constitución lo que estamos interpretando”. El texto original dice: Among the enumerated

powers, we do not find that of establishing a bank or creating a corporation. But there is no

phrase in the instrument which, like the articles of confederation, excludes incidental or

implied powers; and which requires that everything granted shall be expressly and minutely

described. Even the 10th amendment, which was framed for the purpose of quieting the

excessive jealousies which had been excited, omits the word 'expressly,' and declares only,

that the powers 'not delegated to the United States, nor prohibited to the states, are

reserved to the states or to the people;' thus leaving the question, whether the particular

power which may become the subject of contest, has been delegated to the one

government, or prohibited to the other, to depend on a fair construction of the whole

instrument. The men who drew and adopted this amendment had experienced the

embarrassments resulting from the insertion of this word in the articles [17 U.S. 316,

407] of confederation, and probably omitted it, to avoid those embarrassments. A

constitution, to contain an accurate detail of all the subdivisions of which its great powers will

admit, and of all the means by which they may be carried into execution, would partake of

the prolixity of a legal code, and could scarcely be embraced by the human mind. It would,

probably, never be understood by the public. Its nature, therefore, requires, that only its

great outlines should be marked, its important objects designated, and the minor ingredients

which compose those objects, be deduced from the nature of the objects themselves. That

this idea was entertained by the framers of the American constitution, is not only to be

inferred from the nature of the instrument, but from the language. Why else were some of

the limitations, found in the 9th section of the 1st article, introduced? It is also, in some

degree, warranted, by their having omitted to use any restrictive term which might prevent its

receiving a fair and just interpretation. In considering this question, then, we must never

forget that it is a constitution we are expounding.

8

7. Ciertamente la Ley Orgánica de la PF no enuncia explícitamente la

competencia que, de existir, ampararía el obrar de sus agentes. El decretoley

n° 333/58 que las organiza emplea un lenguaje amplio que debe ser

interpretado conforme esta voluntad de brindar un grado de discrecionalidad

acorde con el cumplimiento de los fines para los que el cuerpo fue creado, y

teniendo permanentemente presentes el límite que imponen las garantías

constitucionales que resguardan a las personas, particularmente su libertad

e intimidad.

7.1. Estas afirmaciones encuentran apoyo no sólo en el decreto-ley,

concebido, como dije, en términos deliberadamente comprensivos, sino en

la circunstancia misma de que no prohíbe interpretar la existencia de

facultades implícitas, en un marco lingüístico en que es natural buscarlas.

Acorde con ello, su decreto reglamentario expresamente las reconoce. Así,

el art. 94 de dicho reglamento dice que “[l]as facultades expresamente

enunciadas en la Ley Orgánica de la Policía Federal no excluyen otras que,

en materia no prevista, sea imprescindible ejercer por motivos de interés

general relacionados con el orden y seguridad públicos y la prevención del

delito”. La prevención del delito y velar por el orden y seguridad pública son

“funciones” expresamente acordadas por la ley a la policía federal (cf. el

punto que sigue a continuación). Desde luego, este texto debe ser

interpretado con prudencia. Por un lado, debe observarse el propósito de

que el cuerpo encargado de la seguridad tenga medios de responder a

escenarios novedosos; por el otro, las garantías constitucionales deben ser

rigurosamente observadas como vallas al posible desborde que autoridades

dotadas de un grado significativo de discrecionalidad.

7.2. Por su parte, el art. 3, inc. 1º de la Ley Orgánica dice que “Son

funciones de la Policía Federal:// 1.- Prevenir los delitos de la competencia

de los jueces de la Nación”; y el mencionado decreto reglamentario dispone

que “[p]or ‘prevención de delito’ debe entenderse toda actividad de

observación y seguridad destinada a impedir la comisión de actos punibles y

a recoger elementos de juicio sobre las actividades de las personas de

quienes se suponga fundadamente intenten cometerlos o hagan del delito su

profesión habitual” (cf. el art. 64 del decreto n° 6580/58, ni el subrayado ni la

negrita pertenecen al original).

Al dictar el CPPN, el Congreso dispuso que la PF estaría facultada

para inspeccionar vehículos en el marco de un operativo de prevención

destinado a impedir la comisión de actos punibles. Significativamente, el

último párrafo del art. 230 del CPPN dice “[t]ratándose de un operativo

público de prevención podrán proceder[, los funcionarios de la policía y

fuerza de seguridad,] a la inspección de vehículos” (cf. el art. 230, in fine del

CPPN).

Expte. nº 11835/15

9

El art 230 ha sido derogado. Pero, sigue siendo útil como

interpretación auténtica de la ley de la PF. Allí asume que las normas

genéricas de competencia permiten organizar “operativos públicos de

prevención”. El caso que nos ocupa es precisamente uno de esta especie.

En ese marco, la competencia para requerir el documento de

identidad está implícitamente reconocida a la PF en la ley siempre que su

ejercicio constituya una “actividad de seguridad” (de prevención del delito).

Cierto es que esa competencia, al igual que el resto que le acuerda la ley,

debe ser válidamente ejercida; cuestión, esta última, de la que me ocupo en

los puntos 8 y 9 de este voto.

7.3. También supone la facultad de requerir documentos de identidad

la función de “llevar un registro de vecindad” que le impone a la PF el art. 5,

inc. 4 del decreto n° 333/58. El artículo dice: [s] on facultades de la Policía

Federal para el cumplimiento de sus funciones:[…]// Llevar registro de

vecindad en la Capital de la Nación; en las zonas de las fronteras donde no

sean organizados por otra policía nacional; y, en el territorio de las

provincias, en los lugares sujetos a la jurisdicción nacional y sus

adyacencias, hasta donde sea necesario a los fines de seguridad de los

mismos”.

Llevar un registro de vecindad de las características reseñadas

supone, como dije, la competencia para obtener los datos de quienes viven

o transitan por determinados lugares para armarlo y mantenerlo actualizado.

Nuevamente, hay que recordar que el ejercicio de estas facultades

suscita riesgo de invadir zonas vedadas por garantías constitucionales. En

su resguardo mediante el ejercicio de la función jurisdiccional no cabe trocar

derechos personales por eficacia en la prevención.

8. Lo dicho hasta aquí no importa sostener la validez de toda medida

consistente en solicitar la exhibición del documento de identidad. La medida

que se decida realizar, para resultar legítima, debe cumplir con la finalidad

para cuya consecución acuerda el legislador competencias a la PF (vrg. la

de prevención o la de llevar un registro de vecindad, reseñadas supra, u

otras que pudieran extraerse de la ley), pero velando por las garantías

constitucionales y las emanadas de convenciones internacionales.

9. Con alcance general, cabe decir que, primeramente, la medida

policial debe estar dentro de la competencia (en razón de la materia, grado,

tiempo y espacio) que habilita la ley. La ley puede estar concebida en

términos más genéricos o más específicos, más abstractos o más concretos,

más amplios o más restringidos, pero no puede constituir una delegación

inconstitucional de atribuciones legislativas.

En segundo lugar, por constituir un ejercicio de una función

administrativa, la medida tiene que estar guiada por un propósito previsto en

10

la ley (vrg. prevención del delito, etc.), esto es, no perseguir otros ni privados

ni públicos (arg. art. 7, inc. F, ley n° 19.549 y m odificatorias).

En tercer lugar, debe estar inscripta en el ámbito de competencia de

quien la dispone, lo que, por las características jerárquicas de organización

de los cuerpos que la ejercen y el modo en que habitualmente se someten a

protocolos y reglas de actuación, imponen verificar la observancia de estas

reglas mediante las cuales la superioridad asegura el cumplimiento uniforme

de la función.

En cuarto lugar, la medida adoptada no puede violar una garantía

constitucional. Típicamente, no debe discriminar, no debe asumir

solapadamente criterios de sospecha por notas de las personas que harían

odiosa una distinción (vrg. color de la tez, nivel económico revelado por la

indumentaria, juventud, género, etc.). No debe ser injustificadamente

invasiva. Esto puede estar medido en relación a la mayor o menor

capacidad de control y al nivel de riesgo. Por ej., el mayor control puede

estar justificado en los pasajeros que suben a un vuelo. No veo que el

derecho a la intimidad pueda verse soslayado apelando al consentimiento

del pasajero, cuya voluntad está intensamente condicionada. Si, en cambio,

cabe tomar en consideración la ventaja que para cada pasajero implica que

los demás ocupantes de la aeronave sean requisados.

En quinto lugar, la medida no puede ser de las prohibidas por la ley o

por otras normas que gobiernen la actuación policial.

10. Incumbe a los jueces examinar, a pedido de parte legitimada, la

validez de la medida de que se trate, es decir, ejercer la competencia que

tienen, como principio, frente a la impugnación de cualquier otro acto

administrativo.

11. En virtud de lo dicho hasta aquí, corresponde revocar la sentencia

de fs. 102/104, y devolver las actuaciones a la Cámara para que se dicte un

nuevo pronunciamiento con arreglo a la doctrina aquí sentada.

Por ello, voto por hacer lugar a la queja y al recurso de

inconstitucionalidad; revocar la sentencia de fs. 102/104; y devolver las

actuaciones a la Cámara para que se dicte un nuevo pronunciamiento con

arreglo a la doctrina aquí sentada. Costas a la vencida.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. El representante del Ministerio Público Fiscal viene en queja ante

este Tribunal contra la decisión que declaró inadmisible el recurso de

inconstitucionalidad que cuestionaba, a su vez, la resolución de la Cámara

que confirmó el pronunciamiento de primera instancia por intermedio del

cual se declaró la nulidad del procedimiento policial de identificación

Expte. nº 11835/15

11

efectuado el día 14 de abril de 2014, respecto de Lucas Abel Vera (fs.

92/94).

2. La presentación fue interpuesta en legal tiempo y forma (cf. art. 33

de la ley n° 402) y por quien se encuentra legitima do para ello.

Al propio tiempo, la queja expone una crítica concreta y desarrollada

que logra poner en crisis el auto denegatorio del recurso de

inconstitucionalidad. En efecto, la representante del Ministerio Público Fiscal

presenta con éxito un caso constitucional en tanto señala que la decisión de

la Cámara no se ajusta al desenvolvimiento natural que debe imponerse al

debido proceso y contiene una interpretación irrazonable de los artículos

13.1 de la Constitución de la CABA y 18 de la Constitución Nacional que

conllevó la prohibición de “una mínima injerencia como la solicitud de

documentación personal a meros fines identificatorios por parte de la

prevención, exigiéndole a este accionar requisitos que le resultan ajenos”

(fs. 112).

Finalmente resta señalar que, en las particulares circunstancias del

caso, la decisión del tribunal superior de la causa puede ser equiparada a

una sentencia definitiva (art. 27, ley n° 402). Al respecto, el recurrente ha

expuesto los motivos por los que dicha resolución pone en juego la

continuidad de la investigación que impulsa, conduciendo de manera

inexorable a la desvinculación de la persona imputada. En ese sentido, se

denuncia la invalidación de actos procesales irreproducibles de los que

derivó el secuestro del arma cuya portación se imputa al señor Vera en los

términos del artículo 85 del Código Contravencional, circunstancia que

implicó la extirpación del proceso de un elemento de prueba esencial, que

constituye el presupuesto objetivo de la contravención cuya comisión se

investiga.

3. El recurso de inconstitucionalidad también debe prosperar. Los

jueces de la Cámara, con sustento en una argumentación similar a la

ensayada por el magistrado de primera instancia, confirmaron la invalidación

del procedimiento policial que dio origen a estas actuaciones. Según sostuvo

el tribunal de alzada, “la facultad de impedir la libre circulación —aunque

fuese por un tiempo mínimo— y de exigir la exhibición de documentación no

son potestades de la policía si no cuenta con un motivo válido para hacerlo”

(foja 93). Entendió pues que, en esta clase de casos, “el personal policial

necesita algún elemento adicional de sospecha para actuar”, es decir, para

requerir la identificación de un transeúnte (foja 93).

En primer lugar, cabe señalar que los jueces de mérito no ofrecieron

las razones que los llevaron a realizar dichas afirmaciones. En efecto, no

indicaron cuál es el estándar de motivación o sospecha que resultaba

necesario, según su criterio, para habilitar la intervención policial en el

presente caso. Este defecto de fundamentación de la resolución recurrida

12

impide conocer el razonamiento que le sirvió de base y, por ello, la perjudica

como acto jurisdiccional válido.

Al margen de ello, lo cierto es que la solución propuesta por la

Cámara parece haber partido de la equivocada equiparación de la mera

interceptación de una persona en la vía pública al solo efecto de solicitar su

identificación con su detención o la eventual requisa de sus pertenencias.

De hecho, para invalidar el procedimiento policial, los jueces presumieron la

existencia de una situación de privación de la libertad que exigía una

“sospecha” previa (foja 93) y, sobre esa base, asimilaron situaciones

claramente diferenciables. A mi juicio, los magistrados incurrieron en un

claro exceso al subsumir el acto invalidado, sin más, en el concepto de

arresto, pues con ello pasaron por alto que la restricción a la libertad de

circulación de Lucas Abel Vera por parte del agente interviniente se redujo

únicamente al tiempo estrictamente necesario para solicitarle que exhibiese

su documentación personal. Tal como lo señala la señora jueza de trámite,

doctora Inés M. Weinberg, la detención posterior del joven no se relacionó

con dicho requerimiento, sino que se motivó en un hecho disímil —la

alegada manifestación espontánea, por parte del imputado, de la portación

de un arma— y no es la validez de dicho acto la que se discute en esta

incidencia.

De esta manera, el estudio efectuado por los jueces de mérito

aparece desacertado a la luz de las circunstancias del caso y las reglas

aplicables, pues no confiere valor alguno al hecho de que la injerencia

estatal en el ámbito de libertad de una persona que importa su arresto

resulta significativamente mayor a la que se deriva de la sola interrupción de

su marcha a los efectos de solicitar su identificación. En definitiva, lo

decidido por la Cámara importó equiparar, sin razones suficientes,

estándares de motivación aplicables a situaciones desiguales.

Por otra parte, repárese en que la Cámara tampoco argumentó por

qué razón resultaba inviable derivar la facultad policial aquí discutida de las

normas que regulan la actividad de esa fuerza de seguridad. Al respecto,

cabe advertir que pese a la inexistencia de una consagración legal expresa

de la posibilidad de requerir la identificación de un transeúnte, el carácter

nimio de esa injerencia estatal permite razonar válidamente que aquélla

puede ser derivada de las funciones y competencias asignadas por la

legislación aplicable a la Policía Federal Argentina. Sobre el punto, comparto

la alusión efectuada por la señora jueza de trámite, doctora Inés M.

Weinberg, y el señor juez, doctor Luis Francisco Lozano, al decreto-ley nº

333/1958 y su correspondiente reglamentación —decreto nº 6580/1958—.

Estas normas dan cuenta de que la posibilidad de requerir documentación

en la vía pública a los efectos de acreditar la identidad de un transeúnte

puede ser reconocida como una facultad implícita de la mencionada fuerza

derivada, cuanto menos, de su función de prevención del delito y

mantenimiento del orden público (v., por caso, arts. 3, inc. 1º, 4, inc. 1º, del

decreto-ley nº 333/1958 y art. 94 de su decreto reglamentario nº 6580/1958).

Expte. nº 11835/15

13

En suma, la invalidación del procedimiento se asentó en una

argumentación insuficiente y una lectura equivocada de las circunstancias

del caso y las normas aplicables que impone dejar sin efecto el

pronunciamiento recurrido.

4. Ahora bien, el reconocimiento de la facultad antes mencionada en

cabeza de las fuerzas de seguridad en modo alguno importa habilitar que

sus agentes se encuentren autorizados, en cualquier caso, a indagar la

identidad de los habitantes. Muy por el contrario, la propia reglamentación

aplicable ofrece pautas que sugieren que dicha potestad, lejos de ser

ejercida discrecionalmente, debe sujetarse a determinadas limitaciones que

garanticen su ejercicio razonable (v., por caso, arts. 95 y 96 del decreto

reglamentario nº 6580/1958).

En este sentido, entiendo que para determinar si esa facultad ha sido

ejercida legítimamente, deberá analizarse si ésta supera un examen de

razonabilidad y proporcionalidad. Para ello corresponderá identificar, en

primer lugar, el fin perseguido con la intervención policial y su legitimidad.

Por hipótesis, en el caso que nos ocupa, se impondría indagar si, de

acuerdo con las circunstancias que rodearon la actuación policial, la

identificación del imputado se encuadró adecuadamente en la función de

prevención del delito y mantenimiento del orden público, antes mencionada

(arts. 3, inc. 1º y 4, inc. 1º, del decreto-ley nº 333/1958). A su vez, se

impondrá determinar si la invasión en la esfera de protección del derecho

fundamental de libertad ha sido proporcional con el objetivo perseguido o si,

por el contrario, ha resultado excesiva. Finalmente, será preciso asegurar

que la injerencia estatal no haya redundado en la afectación de otra garantía

constitucional. Sobre este punto, tal como lo señala mi colega preopinante,

doctor Luis Francisco Lozano, resultará necesario descartar que la actuación

policial haya sido guiada por parámetros discriminatorios, en contradicción

con el principio constitucional de igualdad.

En suma, la legitimidad del ejercicio de la facultad habilitada por la

regulación antes indicada dependerá de un estudio de las circunstancias

que la rodearon, a la luz de los parámetros antes establecidos, que aún no

ha sido efectuado en estas actuaciones.

5. Teniendo en cuenta lo expresado hasta aquí, corresponde hacer

lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad interpuestos con el

alcance antes señalado y dejar sin efecto la resolución recurrida y devolver

las actuaciones para que otros jueces se pronuncien sobre la validez del

procedimiento de identificación de Lucas Abel Vera con arreglo a lo aquí

decidido.

Así lo voto.

14

La jueza Ana María Conde dijo:

Adhiero, en lo sustancial, a los desarrollos contenidos en los votos de

los doctores Weinberg, Lozano y Casás.

En resumen, la Sala II, al confirmar la nulidad declarada por el juez de

primera instancia, sostuvo que el quid de la cuestión, sometida a su análisis,

fincaba en dilucidar, si, en lugares de libre acceso para cualquier transeúnte

y “sin que mediara ninguna sospecha en particular”, la policía se encontraba

facultada para privar brevemente a una persona de su libertad ambulatoria y

si podía requerirle que exhibiera su documento para acreditar su identidad; o

si, “por el contrario, el personal policial necesita algún elemento adicional de

sospecha para actuar” de dicha manera (fs. 92 vuelta/93). A su turno, luego

de indicar que el agente policial estaba “identificando personas al azar en el

lugar”, el tribunal a quo concluyó que el procedimiento habría estado viciado,

desde su origen, porque “la facultad de impedir la libre circulación —aunque

fuese por un tiempo mínimo— y de exigir la exhibición de documentación no

son potestades de la policía si no cuenta con un motivo válido”, so riesgo de

desconocerse “su intimidad sin justa causa” (fs. 93).

La cuestión propuesta por el Ministerio Público Fiscal naturalmente no

remite a la discusión sobre los hechos de esta causa, sino al alcance de las

garantías constitucionales que la Cámara entendió afectadas, en virtud de la

inteligencia que aquella le acordó a las normas que rigen la actuación de los

agentes de la Policía Federal Argentina. Ahora bien, la interpretación que en

el caso se ha efectuado con relación a las facultades de los funcionarios del

orden aparece descalificable, en tanto, frente a la reconocida inexistencia de

una situación de flagrancia, las instancias inferiores parecen haber fundado

sus conclusiones exclusivamente en el art. 1º de la ley nº 23.950 (en cuanto

sustituyó el inc. 1º del artículo 5º del decreto ley 333/58, ratificado por la ley

nº 14.467) —que, por cierto, ni siquiera han mencionado—, pero han omitido

la consideración de otras disposiciones atinentes, que permitirían respaldar,

cuanto menos prima facie, la posible legitimidad del trámite de identificación

cuestionado en autos. La conclusión del tribunal a quo, en tales condiciones,

aparece a priori exagerada y dogmática.

Al respecto, coincido con el recurrente y con mi colega preopinante, el

doctor José Osvaldo Casás, en cuanto sostienen que en esta causa parecen

haberse asimilado, irracionalmente, dos situaciones que resultan diferentes;

esto es, se habrían equiparado de manera arbitraria y sin sustento suficiente

los estándares de motivación que correspondería aplicar ante supuestos de

arresto, detención y/o requisa sin orden judicial —referidos a la existencia de

circunstancias fundadas, razones urgentes, indicios vehementes, sospecha

razonable o causa probable, respecto de la comisión de una contravención o

delito— a la nimia injerencia estatal, en el ámbito de la libertad de circulación

de las personas, que importa la mera interceptación con fines identificatorios

por parte de la autoridad policial, fundada en razones de seguridad pública o

Expte. nº 11835/15

15

con miras en la prevención general de delitos o contravenciones (arts. 3, inc.

1, y 4, inc. 1, del decreto ley nº 333/58 y 94 del decreto nº 6.580/58).

En este sentido, la circunstancia de que una autoridad de prevención

lleve adelante procedimientos identificatorios de personas al azar en lugares

públicos o de acceso público —también denominados usualmente “controles

poblacionales”— no es, per se, violatorio de ninguna garantía constitucional,

siempre que esa identificación encuentre apoyatura en la consecución de las

funciones que le resultan inherentes para el mantenimiento del orden público

y se argumente en condiciones razonables y proporcionales que no resulten

contrarias a los derechos garantizados en la CN, o en la CCABA, ni suponga

un trato discriminatorio, desigual o arbitrario para las personas de manera tal

que no las coloque en situaciones de inferioridad o indefensión, respecto de

otras personas que circulen libremente por el lugar. Es que, en mi concepto,

esta mínima y “razonable restricción, encuentra justificación en la protección

que corresponde dispensar a la sociedad en función del bien común y en lo

que (…) constituye el más elemental y legítimo ejercicio del poder de policía

que debe reconocerse a esa autoridad (…) en resguardo de la tranquilidad y

el orden públicos por los que también debe velar” (cf. dictamen de la PGN, in

re, “Tumbeiro”, Fallos 325:2485).

Consecuentemente, a diferencia de lo expresado por el tribunal a quo,

la facultad de requerir la identificación de las personas, en lugares públicos o

de acceso público, por parte de la autoridad policial no exige la concurrencia

de circunstancias sospechosas o indiciarias acerca de la hipotética comisión

de un ilícito que deba ser conjurado, sino que dicha facultad razonablemente

se justifica en la propia función de prevención y disuasión que les concierne

como funcionarios públicos encargados de hacer cumplir las leyes y de velar

por una convivencia pacífica de todas las personas que transitan libremente

por estos lugares. El genuino control que, en determinados lugares, ejerce la

autoridad de prevención con fines disuasorios, a fin de resguardar en mayor

medida las legítimas expectativas de seguridad que la población deposita en

ella, ciertamente no puede ser tildado en abstracto de espurio e insostenible,

bajo el argumento de que aquel limitaría de una manera poco significativa la

circulación de los ciudadanos o su intimidad; máxime, cuando de lo que aquí

se trata es de la mera exhibición del documento público que toda persona de

existencia visible que se domicilie en el territorio argentino —o bien que sea

argentina sea cual fuere el lugar en donde se domiciliare— legalmente debe,

cuanto menos, tramitar e incluso presentar en cualquier circunstancia en que

resulte necesario acreditar, fehacientemente, la identidad para el ejercicio de

ciertos derechos u obligaciones (ley nº 17.671).

Se ha dicho, con un criterio que suscribo, que “[c]onstituye un exceso

contrario a la buena fe del lenguaje decir que una persona interceptada en la

vía pública por la autoridad [policial,] para que acredite su identidad ha sido

‘arrestada’ o privada de su libertad” pues “ninguna persona interpretaría que,

en esas condiciones, ha sido arrestada o detenida; del mismo modo (…) que

16

cuando [el art. 18 de] la Constitución Nacional declara que ‘[n]adie puede ser

(…) arrestado sino en virtud de orden escrita (…)’, no está diciendo que tal

orden sea necesaria para que la policía pueda preguntar a una persona por

las señas que permitan determinar su identidad. (…) En todo caso, serán las

circunstancias que rodean a la indagación misma, en particular, los medios y

el modo elegido (…) [de] llevarla a cabo, los que permitirán resolver sobre su

calificación como ‘privación de libertad’”. Ello es así, toda vez que una “mera

interceptación fugaz en la vía pública no constituye un arresto o detención,

en los términos de los arts. 18 C.N., o una privación de la libertad en los de

los arts. 7º C.A.D.H. y 9º P.I.D.C. y P., bajo dos condiciones: de que no pase

de una simple interrupción momentánea de la circulación y [también] de que

la persona requerida para identificarse tenga la libertad [de] irse una vez que

lo haya hecho” (LUIS M. GARCÍA, “Dime quién eres, pues quiero saber en qué

andas. Sobre los límites de las facultades de la policía para [la] identificación

de personas. Los claroscuros del caso ‘Tumbeiro’”, publicado en LL, t. 2003-

A, págs. 470 y siguientes).

En sintonía con lo expuesto, aunque considero que la actuación de la

fuerza de prevención, como toda expresión del ejercicio del poder de policía,

tiene que respetar los límites que le imponen los principios de razonabilidad

y proporcionalidad, lo relevante es que —tal como lo indican mis colegas, los

jueces Lozano y Casás (en los puntos 9 y 4 de sus respectivos votos)— este

análisis, por la forma como ha sido resuelta la cuestión, aún no habría tenido

lugar en autos. Nótese, por ejemplo, que el a quo ha soslayado por completo

que el supuesto control poblacional y/o de identificación de personas al azar,

realizado por el funcionario de la Policía Federal Argentina, se habría llevado

adelante mientras aquel se encontraba desarrollando tareas de prevención,

vigilancia o custodia de un lugar determinado, que eventualmente podría ser

calificado como “sensible” (esto es, en el interior de la estación ferroviaria de

Constitución), en el cual, frente a los diferentes reclamos recibidos por parte

de los usuarios y de la propia empresa ferroviaria con respecto a numerosos

hechos ilícitos (fs. 14), se habría considerado prima facie justificado efectuar

un control más exhaustivo acerca de las personas que circulaban por allí.

El control de legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad de aquella

actuación concreta, en consecuencia, no debería prescindir de un escrutinio

consistente vinculado con la explicación de aquel operativo y su adecuación

con la injerencia al derecho a la libre circulación o a la intimidad que habrían

sufrido las personas que transitaban por tal lugar; es decir, un análisis, sobre

la base de las circunstancias particulares del procedimiento, que determine

si existió congruencia entre la forma en la cual tuvo lugar dicha identificación

“al azar” y los propósitos que con ella se perseguían, o si, por lo contrario, se

evidencia un direccionamiento velado a un determinado grupo o sector de la

población.

En mérito a lo brevemente reseñado, corresponde: (i) admitir la queja;

(ii) hacer lugar al recurso inconstitucionalidad, con el alcance apuntado; (iii)

dejar sin efecto la decisión recurrida; y (iv) devolver las actuaciones a fin de

Expte. nº 11835/15

17

que, otros jueces, se pronuncien sobre la legitimidad del procedimiento, con

arreglo a lo aquí resuelto.

Así lo voto.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La queja interpuesta en tiempo y forma (art. 33, ley nº 402) por el

Ministerio Público Fiscal no puede prosperar por cuanto carece de una

crítica fundada y autosuficiente del auto denegatorio.

La Sala II de la Cámara declaró inadmisible el recurso de

inconstitucionalidad, entre otros motivos, porque la fiscalía no demostró el

agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior de la decisión que

intenta impugnar. El recurrente en su recurso directo —contra este punto—

expone una crítica que luce desprovista de fundamento adecuado y no

refuta el criterio de la Cámara.

Este Tribunal ha dicho reiteradamente que la ausencia de una crítica

sólida destinada a rebatir argumentativamente los desarrollos por los cuales

el a quo denegó el recurso obsta a la procedencia de la queja, pues tal

presentación resulta privada del fundamento tendiente a demostrar el

desacierto en el que habría incurrido la Cámara para resolver como lo hizo

(in re “Fantuzzi”, expte. nº 865, resolución del 9/04/01).

2. En estas condiciones corresponde rechazar el recurso de queja de

fs. 110/113.

Por ello, por mayoría,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

1. Hacer lugar al recurso de queja interpuesto (fs. 110/113).

2. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad, cuya copia obra a

fs. 95/99, dejar sin efecto la resolución de Cámara del 11/09/2014 (fs.

102/104 de los autos principales) y devolver las actuaciones a la Cámara

para que otros jueces se pronuncien sobre la legitimidad del procedimiento,

con arreglo a la doctrina aquí sentada.

3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan

las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y

de Faltas.