DISPOSICIÓN 74/2022: Administración Federal de Ingresos Públicos – Aprobación de los “Términos y Condiciones sobre el Acceso y el Uso de los Sistemas y Servicios”.

 Comparto comentario de mi autoría, sobre la Disposición 74/2022 AFIP, publicado en la Revista Anales de Legislación Argentina N° 7 (julio 2022).

REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA Y GOBIERNO DIGITAL

 

Las TICs (Tecnologías de la Información y el Conocimiento) entraron a este Siglo con paso fuerte y decidido. Si bien la denominada “revolución tecnológica” es anterior al año dos mil; a partir de éste período se ha producido una ampliación del fenómeno que no admite excepciones.

 

De esa forma, no sólo las grandes corporaciones económicas y los sectores estatales vinculados a la investigación y el desarrollo, se relacionan de forma determinante con las tecnologías, sino que su alcance se extendió, incluso, a los medios de interacción entre el gobierno y sus administrados.

 

Las crisis de representatividad y transparencia que atraviesan la mayoría de los regímenes democráticos del mundo, generaron –entre otras consecuencias– el intento de las administraciones gubernamentales, de estrechar contactos con sus ciudadanos y brindar información clara y completa a la sociedad sobre los actos de gobierno. En nuestro país, esta “política” se denominó Gobierno Digital Abierto y fue encarada con grandilocuencia y un sesgo iniciático por los ejecutivos de distinto signo político, que se presentaron, en cada oportunidad (desde 2005 hasta la fecha), como los realizadores de la “auténtica” revolución tecnológica en la administración del Estado.

 

Lo cierto es que este paradigma de “gobierno digital abierto” se ha instalado inexorablemente entre nosotros.

 

Se caracteriza ₍₁₎ por incorporar tres procesos independientes, pero interconectados: a) Transformación tecnológica, que comprende los avances tecnológicos, el incremento de la conectividad y empoderamiento ciudadano en las plataformas tecnológicas de comunicación; b) Nuevos relacionamientos entre el Estado y la sociedad civil, representados por las presiones de la ciudadanía por mayor transparencia y rendición de cuentas, demanda de mayores y mejores espacios de participación y el surgimiento de nuevos movimientos sociales; y c) Nuevas articulaciones dentro del Estado, consistentes en mayores niveles de intercambio y colaboración entre distintos espacios gubernamentales.

 

En definitiva, pensar en la actualidad, la gestión de un emprendimiento público o privado, de cualquier índole, sin el apoyo de la tecnología y la administración de la gran masa de información disponible, es prácticamente imposible.

 

El Estado Nacional, fue precursor de estos procesos ₍₂₎, desde la posguerra, el desarrollo de tecnología, fue visualizado como un objetivo importante de lo público, y consiguientemente se destinaron ingentes esfuerzos económicos y humanos a estos fines, en el área informática el CUPED (Centro Único de Procesamiento Electrónico de Datos) puede ser mencionado como el primer emprendimiento público destinado a informatizar la gestión estatal.

 

Sin embargo, el fenómeno de la Globalización que comenzó a experimentarse con mayor fuerza a finales del Siglo pasado, dio paso a lo que se ha denominado “Sociedad de la Información”. Toffler ₍₃₎ describió una “primera ola”, de muy larga vigencia histórica, en la que las aplicaciones tecnológicas estaban asociadas al esfuerzo humano, con un predominio de la actividad agrícola. A ella siguió una “segunda ola” que alcanzó su apogeo con la revolución industrial, con una duración histórica mucho más corta y en ella, el esfuerzo mecánico, el maquinismo, sustituyó la energía humana y dio origen a la sociedad de masas. Y, por fin, llegó la “tercera ola”, hija de la revolución tecnológica, de la que surge una sociedad regida por los flujos de información. En ella se favorecen las tareas relacionadas con el intelecto, siendo el esfuerzo más valorado aquél que se deriva del conocimiento.

 

Lo provocador de la obra de Toffler es la asimilación de los cambios que predice a una transformación civilizatoria. Según postuló, la “Tercera Ola” no sólo implicaba una mutación de la matriz tecnológica, sino también un cambio psicológico de la sociedad, una redefinición de las relaciones sociales y, también, de las relaciones de poder. Su visión optimista, lo llevó a imaginar un futuro promisorio con una población mundial estable, mecanismos de producción eficientes y abundantes, satisfacción de las necesidades básicas garantizadas para todos los habitantes mediante el uso de recursos regionales y ecológicos, con ocupaciones opcionales destinadas a satisfacer otro tipo de necesidades humanas y no las de subsistencia.

 

Desde otra perspectiva, Orwell ₍₄₎ asoció el desarrollo científico con una creciente desigualdad social y con un extraordinario control sobre los ciudadanos por parte del Estado. En una mirada más actual, Byung-Chul Han ₍₅₎ indaga en el modo en que el "régimen de la información" ha sustituido al "régimen disciplinario". De la explotación de cuerpos y energías tan bien analizada en su momento por Michel Foucault se ha pasado a la explotación de los datos. Hoy la señal de detentación de poder no está vinculada con la posesión de los medios de producción sino con el acceso a la información, que se utiliza para la vigilancia psicopolítica y el pronóstico del comportamiento individual ₍₆₎.

 

ENTRE LA CONFIANZA DIGITAL Y LA CIBERSEGURIDAD

 

La AFIP (Administración Federal de Ingresos Públicos), creada a fines del siglo pasado, nació con una impronta renovadora, en el contexto de un Estado que se “achicaba” de acuerdo a las tendencias imperantes en la época. El concepto de agencia técnica, disociada del resto de la administración pública y –en principio– desprovista del componente exclusivamente partidario, para dar preeminencia al perfil técnico de sus funcionarios, fueron el estandarte con el que se presentó en sociedad, un organismo público llamado a cumplir funciones trascendentales y que, más temprano que tarde, se convertiría en un “gigante” dentro de la estructura gubernamental.

 

De hecho, en poco tiempo, su centro de cómputos, creció de forma tal que se convirtió en uno de los más grandes de américa latina. Por ello, no sorprende que sea uno de los organismos públicos (junto con la ANSES) que más avanzado en la digitalización de sus procesos, ampliándolos –incluso– a otros ámbitos con los que interrelaciona. Los dos primeros procesos judiciales que son realizados enteramente en forma digital, son precisamente el “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” ₍₇₎, ligado a la Administración de Seguridad Social y las “Ejecuciones Fiscales” ₍₈₎, en el ámbito de la Administración Federal de Ingresos Públicos.

 

Cada organización es responsable por sus activos de información y, principalmente por la información que administra de terceros. Cotidianamente confiamos nuestros “datos” (muchas veces datos sensibles), a distintas personas –humanas y jurídicas, públicas y privadas– con menor o mayor recelo.

 

El mayor desafío de las organizaciones frente a los escenarios que le propone la transformación digital es la confianza digital ₍₉₎, en la cual sus clientes se sientan respaldados en un buen gobierno tecnológico y que sus preocupaciones frente a este contexto digital, sean satisfechas con una adecuada protección de la información, o un eficiente sistema de reaseguro de sus datos frente a un mapa de gran interconexión, donde deben sentir tranquilidad de que se conocen los riesgos, y que se aplican un tratamiento adecuado para ellos sabiendo qué hacer en caso de un incidente de seguridad.

 

La tarea de la Administración Tributaria, no es sencilla en este contexto, ya que, si bien las ciudadanas y los ciudadanos son propensos a “libremente” exponer sus datos en las diversas plataformas tecnológicas que se los solicitan, el organismo fiscal, se los requiere “obligatoriamente” y, además, para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, con lo que esa propensión a la exposición y transparencia ₍₁₀₎ que señalamos, no es análoga cuando los datos son requeridos por un ente que se encarga de recaudar impuestos.

 

De manera tal, que el Fisco debe extremar los estímulos que ofrece a quienes son sus clientes/contribuyentes, para utilizar las aplicaciones tecnológicas que diseña la administración tributaria.

 

HACIA UNA EQUIPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE Y LOS DE LOS CONSUMIDORES

 

Lo que señalamos en el apartado anterior, contrasta con algunos desempeños de la plataforma digital del organismo fiscal, que concita un amplio menú de reclamos en su funcionamiento, sobre todo de quienes deben utilizarla en períodos de vencimientos o de “últimas oportunidades” para sumarse a algún que otro “perdón fiscal” siempre a mano en nuestras administraciones.

 

La Disposición 74/2022 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), emitida recientemente, cumple con algunos de los preceptos que detallamos, pero del mismo modo, adolece de otros complementos que cierren un círculo de confianza y colaboración mutua entre contribuyentes y recaudadores.

 

En efecto, entre las razones que se exponen como causa o motivo de la disposición, se menciona proteger los activos de información y la disponibilidad de los sistemas, como el resguardo de los contribuyentes frente a eventos que afecten la seguridad y que comprometan su información o las cuentas que utilizan para interactuar con la Administración Federal de Ingresos Públicos, y esto se vincula con lo que señalamos como un presupuesto imprescindible en la gestión de los recursos tecnológicos, cual es la de generar la confianza necesaria respecto de la seguridad del sistema.

 

Para alcanzar este cometido, la disposición crea el marco normativo en comentario, que a través de la generación de un catálogo de “términos y condiciones” para el acceso y uso de los sistemas tributarios. Lo paradójico, es que los términos y condiciones, sólo crean obligaciones para los contribuyentes, en cambio, no les atribuyen ni la más mínima prebenda.

 

En primer lugar, la disposición menciona la legislación aplicable, pero en ningún momento, ni siquiera entre sus “considerando” menciona cuál es. Si bien el derecho se reputa conocido por todos, una buena práctica de comunicación, hubiera sido delimitar las disposiciones legales, no enunciadas, que la AFIP considera aplicables.

 

Luego, la administración no asume responsabilidad por la información expuesta en la aplicación, tampoco por eventuales daños que se produzcan por su utilización; tampoco por su falta de disponibilidad, continuidad y fiabilidad de sus contenidos.

 

La relación jurídica que vincula a contribuyentes y ente público, puede ser caracterizada de distinta forma, según a la doctrina a que se adscriba. El maestro Dino Jarach ₍₁₁₎ concluye que se trata de una relación de derecho, lo que implica la igualdad de la posición jurídica del sujeto activo y del sujeto pasivo, identificándose con una obligación de dar, más allá de las obligaciones accesorias.

 

Esta caracterización, importa la existencia de una diferencia fundamental entre ciertas obligaciones de los contribuyentes como las de pagar el tributo, y otras de adoptar un determinado comportamiento activo o pasivo frente a la Administración, para facilitar o cooperar con las tareas del organismo encargado de la recaudación fiscal. El autor citado, continúa diciendo, que mezclar todo esto en una única relación jurídica de carácter complejo, significa ignorar la característica fundamental del estudio científico que consiste en el análisis con se adquiere el conocimiento de las instituciones y, luego, en la síntesis que capta la naturaleza del conjunto.

 

De modo tal, que podemos distinguir, entre el conjunto de normas que definen los supuestos de las obligaciones tributarias, cuyo objeto es la prestación del tributo, las obligaciones accesorias y la relación que surge de un pago indebido, que constituyen el Derecho Tributario Sustancial o Material; con el llamado Derecho Tributario Formal o Administrativo, conformado por el conjunto de normas y principios que rigen la actividad de la administración pública en lo referente a los tributos. Las relaciones jurídicas comprendidas en la última categoría, no son ya obligaciones de dar, sino de hacer o no hacer o soportar.

 

Además, Jarach, concibe la existencia de otras categorías aplicables a la relación tributaria, constituidas por el Derecho Tributario Penal y el Derecho Tributario Procesal, aplicable a las sanciones que se aplican a los contribuyentes y a las normas que gobiernan los procesos que dirimen las controversias entre sujetos activos y pasivos de la relación tributaria, respectivamente.

 

El maestro de la tributación en Argentina, falleció en marzo de 1996, cuando aún el derecho del consumidor era una disciplina incipiente en el universo de lo jurídico, y si bien no creo que las relaciones jurídicas de carácter formal entre administración y contribuyente, puedan subsumirse estrictamente en el marco del esa nueva rama del derecho, sin duda, existe una similitud inevitable entre algunas situaciones que atraviesan los usuarios y consumidores, con otras que transitan los contribuyentes, sobre todos aquellos de menor envergadura o poca capacidad contributiva.

 

Esto significa, que las administraciones tributarias, no solo deben pensar la relación jurídica formal entre contribuyentes y ente público estatal, como vínculos de subordinación, sino que deben comprender que ellas implican obligaciones de los administrados, pero también derechos, a mi modo de ver, muy emparentados con los que se le han atribuido a los consumidores y usuarios.

 

De hecho, el vocablo (“términos y condiciones”) utilizado por la disposición que comentamos, es propio del sistema de sujeción entre usuarios y consumidores con proveedores o prestadores.

 

En definitiva, no puede dejarse de lado, en este vínculo entre Administración y contribuyentes, los derechos que le caben a estos últimos, que justamente, por provenir de un lazo obligatorio, deben ser reconocidos con mayor énfasis, ya que no existe siquiera la posibilidad de elección que puede configurarse en las relaciones de consumo.

 

Sería promisorio y elogiable, que el próximo paso sea el reconocimiento de esos derechos, a través de diversas figuras que ya existen en otras regulaciones, como el Estatuto del Contribuyente, el Defensor del Contribuyente, o simplemente, garantizándole un adecuado funcionamiento de los aplicativos informáticos que deben utilizar sin opción a otro sistema. La confianza se construye por la comodidad y la accesibilidad a los servicios, por la estabilidad de las normativas y su flexibilidad; la imposición reglamentaria como única forma de comunicación es insuficiente y desde lo estratégico, inconsistente y destinada al corto plazo.

 

NOTAS

 

(1) Oszlak, O. (2012). Gobierno abierto: promesas, supuestos, desafíos. VIII Conferencia Anual INPAE: “Gobierno Abierto: Por Una Gestión Pública Más Transparente, Participativa y Colaborativa”, 1–26.

(2) Fontdevila, Pablo – Laguado Duca, Arturo – Cao, Horacio (2007) 40 años de Informática en el Estado Argentino. Eduntref.

(3) Toffler, Alvin (1928-2016) escritor, sociólogo y futurista o futurólogo estadounidense, doctorado en Letras, Leyes y Ciencia, conocido por sus discusiones acerca de la revolución digital, la revolución de las comunicaciones y la singularidad tecnológica.

(4) Blair, Eric Arthur (1903-1950), más conocido por su pseudónimo George Orwell, novelista, periodista y ensayista, conocido mundialmente por sus novelas distópicas “Rebelión en la granja” y “1984”.

(5) Byung-Chul Han (1959), filósofo y ensayista surcoreano, experto en estudios culturales, considerado uno de los filósofos contemporáneos más destacados por sus críticas al capitalismo, la sociedad del trabajo, la tecnología y la hipertransparencia.

(6) https://www.pagina12.com.ar/421687-byung-chul-han-hoy-vivimos-presos-en-una-caverna-digital.

(7) Ley 27.260, BO del 22/07/2016 y Acordadas de la C.S.J.N. 33 y 38 de 2016.

(8) Ley 11683 y sus modificatorias (T.O. 1978) y Acordada de la C.S.J.N. 15 de 2019.

(9) Descalzo, Fabián (2021) Toma de decisiones y confianza digital. Gobierno de ciberseguridad y tecnología de la información en el negocio. Thomson Reuters Checkpoint, Enfoques (diciembre) 99.

(10)              Transparencia, entendida como visibilización de la información personal en forma amplia a través de los entornos tecnológicos.

(11)              Jarach, Dino (2003) Finanzas Públicas y Derecho Tributario tercera edición. Abeledo Perrot.

CIRCULAR 4/2021 AFIP - IMPUESTO A LAS GANANCIAS. Exclusión de indemnizaciones o gratificaciones abonadas por desvinculación laboral

 Comparto artículo de mi autoría publicado en la Revista Anales de Legislación Argentina N° 2 (febrero 2022), la publicación completa puede ser descargada en forma gratuita en el repositorio de la editorial http://engage.es-pt.thomsonreuters.com/AR-TAX-sil-thx

Hacer mención a la falta de racionalidad y coherencia del régimen tributario argentino, resulta tan repetitivo como necesario. En efecto, lamentablemente, en diversos comentarios he echado mano a la descripción tan elocuente que realizan Enrique Aftalión y José Vilanova (1), sobre la forma en que debe funcionar un verdadero “sistema”, entendiendo por tal, a la interacción de un conjunto de elementos o componentes heterogéneos que permite dar funcionamiento o explicar la complejidad de un determinado fenómeno, sea éste natural, artificial o cultural; de manera tal, que la disposición estructural y las relaciones funcionales, orientadas a una finalidad específica, importan una armónica y sólida composición que no admite la modificación de algunos de sus componentes sustanciales sin que ello repercuta en el conjunto.

 

Va de suyo, que el Impuesto a las ganancias –como se denomina en nuestro país–, no escapa a la caracterización del párrafo precedente. Se trata de una típica imposición a la renta, surgida a principios del siglo pasado, por las crecientes necesidades de los Estados de aumentar su gasto público, y la falta de adecuación que los impuestos cedulares presentaban a una economía que había mutado de una estructura básicamente agraria a otra de base industrial y financiera.

 

Enseña Fernández (2) que es habitual en la doctrina, considerar como características deseables de un impuesto a la renta global personal, la utilización de un concepto extensivo de renta, basarse en el principio de progresividad, considerar la situación personal del contribuyente y utilizar el principio de la medición anual.

 

En nuestro país, el Gobierno de Facto surgido del derrocamiento de Hipólito Irigoyen, creó por Decreto el primer Impuesto de Emergencia a los Réditos (1932), al año siguiente se envió al Congreso un proyecto con mejoras que se convirtió en la Ley 11682 que permaneció en vigencia hasta 1973, cuando fue sustituida por el Impuesto a las Ganancias.

 

Entre los muchos cuestionamientos que este tributo ha cosechado a lo largo de su vigencia, se destaca el de su no muy atinada denominación (3). En efecto, el impuesto a las ganancias en Argentina recae sobre que la doctrina denomina como “réditos” y se nutre de distintas teorías económicas o fiscales que pretenden abarcar o definir mediante un concepto unívoco ese vocablo.

 

Lo primero que suele destacarse es que la norma no establece un concepto claro y preciso de lo que debe entenderse por “ganancia”, ya que, si bien intenta esbozar un principio general, luego desanda ese camino, prescribiendo que esto no invalida las disposiciones que contiene respecto de cada categoría la misma ley, que pueden o no coincidir con el enunciado general. Esta “imprecisión” normativa ha contribuido a la litigiosidad del impuesto y ha requerido de normas complementarias e interpretativas para su aplicación.

 

La disposición que comentamos (la Circular 4/2021 de la AFIP), es una más de las distintas regulaciones y reglamentaciones que se adosan a las normas tributarias.

 

Desde una perspectiva ideal, por no calificarla de utópica, lo deseable sería contar con leyes impositivas claras, que respeten técnicas legislativas depuradas, que abarquen situaciones generales, que definan adecuadamente los sujetos imponibles, caractericen acabadamente los hechos imponibles, describan con precisión las exclusiones, o sea las exenciones y expresen sin ambigüedades la forma de calcular y hacer efectivo el tributo.

 

Pero, estamos acostumbrados a que nada de ello suceda y, en ocasiones, el organismo fiscal federal, se ve “compelido” a dictar normas para encauzar una correcta implementación de cada uno de los impuestos que administra.

 

Para situarnos en el universo de la ley del impuesto a las ganancias, podemos decir que la Circular 4, se refiere específicamente a las denominadas ganancias de la cuarta categoría. En ella, se incluyen las ganancias originadas en el trabajo de las personas humanas, a veces puede quedar un pequeño capital afectado, pero la fuente principal del rédito es el trabajo personal. La enunciación es taxativa, por lo que cualquier otra actividad no incluida expresamente, no encuadrará en ese segmento.

 

Como se anticipó párrafos atrás, la Ley del tributo esboza una caracterización general de lo que debemos entender por “ganancias” fundamentalmente en su artículo 2°, pero deja establecido que esa caracterización no impide alcanzar otros supuestos, cuando así lo disponga en cada categoría en particular. De modo tal, que si bien el inciso 1 del mencionado artículo segundo, requiere que los rendimientos, rentas o enriquecimientos sean susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación, luego en el artículo 79 y subsiguientes se gravan hechos que no cumplen ni con la periodicidad, ni con la permanencia de una fuente que los habilite.

 

Para complicar un poco más el intríngulis normativo, el artículo 20 de la Ley ha pretendido congregar en un único lugar las exenciones posibles que correspondan a todas las categorías del impuesto, sin embargo, lo ha hecho de forma casuística, lo que complica su interpretación y adecuación al principio de legalidad que debe primar en materia tributaria.

 

Concretamente, el inciso i) del artículo que agrupa las exenciones ha incluido entre ellas a las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despidos y las que se reciban en forma de capital o renta por causas de muerte o incapacidad producida por accidente o enfermedad, ya sea que los pagos se efectúen en virtud de lo que determinan las leyes civiles y especiales de previsión social o como consecuencia de un contrato de seguro.

 

El interrogante que surge inmediatamente leído este inciso, es por qué el legislador eximió una situación que, a primera vista, parece no cumplir con los recaudos del artículo segundo para alcanzar a constituirse en objeto de la imposición. En efecto, este tipo de indemnizaciones, son creaciones del derecho laboral, destinadas a simplificar las relaciones de trabajo entre empleadores y trabajadores, específicamente en lo referido a la finalización del vínculo, por diversos motivos, estableciendo formulas objetivas para la determinación del resarcimiento, de forma que puedan liquidarse sin tener que recurrir a una prueba exhaustiva o compleja, por lo que (como lo ha expresado la Corte en distintos pronunciamientos que más adelante aludiremos), no cumplen con los rasgos de periodicidad, permanencia y habilitación de la fuente que requiere el artículo segundo de la Ley del Impuesto.

 

No obstante, si la ley ha excluido del hecho imponible, específicamente estos supuestos de indemnización, contrario sensu implica que las demás indemnizaciones no contempladas expresamente en el supuesto de la exención, están alcanzadas por el tributo.

 

En consecuencia, que cualquier suma que percibiera un trabajador o una trabajadora por motivo del cese de su relación laboral, que no estuviera descripta en la exención del artículo 20 inciso i), debía ser objeto de retención por parte del empleador que la abonara.

 

Este criterio estricto, fue flexibilizándose con motivo de pronunciamientos judiciales que ampliaron el alcance de la norma de exención.

 

De esta forma, cuando la Corte determinó en “Vizzoti” (4) la inaplicabilidad del tope indemnizatorio de la LCT, cuando su utilización importa la reducción confiscatoria de un porcentaje superior al 33% de lo que le hubiera correspondido percibir al empleado o empleada. La Administración Tributaria tuvo que adecuarse a la jurisprudencia imperante, ampliando la exención hasta la suma resultante del cálculo indemnizatorio avalado por el precedente jurisprudencial citado, dado que el más alto Tribunal Federal (5) hizo uso del “certiorati”, dejando firme la sentencia emitida por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa “Ediciones B. Argentina S.A.”

 

Del mismo modo, hubo de expandirse la liberalidad prevista por el inciso i) del artículo 20 de la ley del impuesto a las ganancias, al supuesto del artículo 178 de la LCT, indemnización por despido de la mujer trabajadora que obedece a razones de maternidad o embarazo. En esta oportunidad, la Corte ingresó al tratamiento de la cuestión debatida y determinó que a los efectos del artículo segundo de la Ley del tributo, corresponde interpretar que, si bien los réditos o rentas no presentan en sí mismos rasgos distintivos, existen signos o caracteres objetivos tales como la periodicidad, la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación que permiten reconocerlos con relativa seguridad, estando la idea de periodicidad claramente expresada, pues, el tributo recae sobre una entrada que persiste o es susceptible de persistir (6).

 

En este mismo sentido, el Tribunal cimero determinó que no se encontraba alcanzada por el impuesto, la indemnización que prevé la Ley de Asociaciones Sindicales como agravante a la prohibición de despido de un trabajador o una trabajadora que ostente una representación gremial. Para así decidir, adujo que dicho resarcimiento carece de la periodicidad y de la permanencia de la fuente necesarias para quedar sujeto al gravamen, ya que es directa consecuencia del cese de la relación laboral (7).

 

Este breve recorrido jurisprudencial, se completa con otro fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 2014, en el que, con fundamentos análogos a los casos anteriores, amplió el supuesto de exclusión del artículo 20, inciso i) de la Ley del impuesto a las ganancias, a la gratificación por cese laboral (8).

 

Esta progenie de fallos de la Corte, es citada por la Circular 4/2021, junto a los Dictámenes 53/2005 y 188/2011 de la Procuración del Tesoro de la Nación, como fundamento de su emisión, a fin de conformar la actuación del organismo fiscal a lo que considera “doctrina” de la Corte.

 

En este punto podrían abrirse varios asteriscos, sobre lo que puede considerarse la doctrina del precedente, comenzando por su aplicación cuasi obligatoria, pasando por una moderada aplicación de los mismos, hasta llegar a su incompatibilidad con nuestro sistema de control de constitucionalidad. Pero, en esta oportunidad, no me detendré en ello y consentiré sin objeciones que los fallos citados por la Circular, pueden ser considerados “doctrina” del máximo Tribunal, y por tanto resulta conveniente su aplicación práctica, aún, cuando ello no resulte terminantemente del texto de la Ley.

 

Lo que no queda claramente expresado en la disposición del organismo fiscal, es la dimensión temporal de las aclaraciones que se exponen, ya que los pronunciamientos judiciales mencionados se remontan a varios años, atrás (2014 el más reciente).

 

Por otro lado, la instrucción concreta que plasma la Circular se dirige fundamentalmente a los agentes de retención y, está direccionada a la aplicación de la modificación introducida por la Ley 27430, conocida como Ley de Reforma Tributaria, sancionada hace algunos años ya, y que incorporó como segundo párrafo del artículo 79 de la Ley del impuesto a las ganancias que, desde mi punto de vista, a contrapelo de la “doctrina” de la Corte previamente invocada, alcanza con el impuesto de la cuarta categoría, a las las sumas que se generen con motivo de la desvinculación laboral de directivos y ejecutivos de empresas públicas y privadas, que excedan los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa laboral aplicable.

 

No logro advertir cómo estas compensaciones, indemnizaciones o como quiera llamárselas, cumplen los criterios de periodicidad, permanencia y habilitación de la fuente, que fueron el motivo de exclusión del impuesto, esgrimido por la Corte en todos los casos mencionados por la propia Circular.

 

Por supuesto, no cabe imputarle a la Administración Tributaria este dislate, ya que fue el propio legislador, que haciendo gala de una precisión llamativa, incorporó un hecho imponible nuevo, divorciado de la lógica del tributo e incompatible con los demás recaudos que debe reunir la imposición sobre ganancias.

 

En definitiva, seguramente se abrirá un nuevo capítulo de la “litigiosidad” de la que hablamos al comienzo de esta colaboración y que tanto perjudica al cumplimiento de las leyes tributarias y que tan poco compatibiliza con la razonabilidad.

 

NOTAS

 

(1)   Aftalión, Enrique y Vilanova, José “Introducción al Derecho” Ed. Abeledo Perrot.

(2)   Fernández, Luis Omar “Impuesto a las Ganancias” Ed. La Ley.

(3)   Jarach, Dino “Finanzas Públicas y Derecho Tributario” Ed. Abeledo Perrot.

(4)   CSJN, 14/09/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA S.A."

(5)   CSJN, 12/04/2011, "Recurso de hecho deducido por la Administración Federal de Ingresos Públicos - Dirección General Impositiva en la causa Ediciones B Argentina S.A. (TF 24.873-I). c/ D.G.I."

(6)   CSJN, 17/06/2009 “De Lorenzo, Amelia Beatriz c. D.G.I.”

(7)   CSJN, 30/11/2010 “Cuevas, Luis Miguel c. AFIP – DGI”

(8)   CSJN, 15/07/2014 “Negri, Fernando Horacio c. EN - AFIP-DGI”

IMPONER O CONCIENTIZAR: CÓMO SE GESTIONA LA PANDEMIA

 Comparto artículo de mi autoría publicado en la Revista Anales de Legislación Argentina N° 10 de Octubre de 2021, pueden acceder a la publicación completa en el repositorio de acceso gratuito http://engage.es-pt.thomsonreuters.com/AR-TAX-sil-thx

DECRETO-ACUERDO 3768-S/2021 -

Jujuy

Obligatoriedad de la vacunación contra el COVID-

19,para todos los agentes dependientes de la administración

pública provincial.

Con comentario de Luis M. Salas

Fecha: 30/07/2021

Publicación: BO 03/08/2021

VISTO:

El Decreto Acuerdo N° 696-S/2020; Resolución

Conjunta N° 4/2021 de los Ministerios de Salud y de

Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación;

Resoluciones Ministeriales N° 2822-S/2020, N° 440-

S/2021; y,

CONSIDERANDO:

Que, en orden a la situación mundial de emergencia

generada por la pandemia COVID-19, el país en

general, pero la Provincia de Jujuy en particular, porque

el sistema federal le manda dictar normas propias

de regulación, inherentes al poder de policía en

materia de salud pública; se encuentra en máxima

alerta, garantizando la situación epidemiológica, con

respuesta integrada, oportuna, eficaz, máxime ante el

peligro de variantes y contagios masivos.

Que, la principal acción para proteger efectivamente

a la población, se viene cumpliendo con el Esquema

de Vacunación Provincial aprobado por Resoluciones

Ministeriales N° 2822-S/2020 y N° 440-S/2021.

Que, se trata de una acción esencial, prioritaria,

decisiva de salud pública, que debe ser masiva y sostenida

en el tiempo, con el objetivo final de alcanzar

como efecto la inmunización total de la población,

previniendo efectos graves o consecuencias fatales.

Que, los Ministerios de Salud y de Trabajo, Empleo

y Seguridad Social de la Nación, con el dictado de la

Resolución Conjunta N° 4/2021, pusieron en vigencia

la convocatoria del personal en dependencia, inclusive

dispensados, después de transcurridos catorce

días de contar con una dosis de cualquiera de las vacunas,

independientemente de la edad y condición

de riesgo.

Por lo expuesto, en uso de facultades propias;

El Gobernador de la Provincia en Acuerdo de Ministros

decreta:

Art. 1°–Dispónese la obligatoriedad de la vacunación

contra el COVID-19, para todos los agentes dependientes

de la administración pública provincial,

entidades autárquicas, organismos centralizados y

descentralizados, empresas y sociedades del estado,

cualquiera sea su situación de revista y lugar en que

se presten servicios.

Art. 2°–Invítase a la actividad privada en general de

la Provincia, a adherir a la disposición establecida en

el ARTÍCULO 1°, en especial, a los sistemas privados

de salud, educación, seguridad, transporte público y

privado, comercio, entidades civiles, deportivas y recreativas

en general.

Art. 3°–El personal comprendido en el ARTÍCULO

1° del presente, que no acredite haber recibido al

menos una dosis de cualquiera de las vacunas, salvo

justificación por medio fehaciente e idóneo, no podrá

asistir a prestar servicios a su lugar de trabajo, siendo

su inasistencia injustificada, con la correspondiente

pérdida de remuneración por día no trabajado.

Art. 4°–La Resolución Conjunta N° 4/2021 de los

Ministerios de Salud, y de Trabajo, Empleo y Seguridad

Social de la Nación, será de aplicación en la Provincia

de Jujuy, en lo que no se oponga a la presente.

Art. 5°–Invítase a los Poderes Legislativo y Judicial,

Municipios y Comisiones Municipales, a adherir al

presente Decreto Acuerdo.

Art. 6°–Dese a la Legislatura de la Provincia para su

ratificación.

Art. 7°–Regístrese, etc. – Morales.

Año LXXXI | Número 10 | Octubre 2021 • ADLA • 151

A través del Decreto Acuerdo N° 3768-S/2021, el gobierno de la Provincia de Jujuy, dispuso la obligatoriedad de la vacunación contra el COVID-19 para todos los agentes dependientes de la administración pública provincial, entidades autárquicas, organismos centralizados y descentralizados, empresas y sociedades del estado, cualquiera sea su situación de revista y lugar en que se presten servicios.

 

La norma imperativa, refuerza ese carácter con una sanción expresa contenida en su tercer artículo, de forma tal, que el personal indicado en el párrafo anterior, que no acredite haber recibido al menos una dosis de cualquiera de las vacunas, salvo justificación por medio fehaciente e idóneo, no podrá asistir a prestar servicios en su lugar de trabajo, siendo su inasistencia injustificada, con la correspondiente pérdida de remuneración por día no trabajado.

 

Es oportuno agregar, que conforme lo prevé el artículo 173° del Estatuto del Empleado Público de la Provincia de Jujuy (1), las inasistencias injustificadas en un número superior a diez –continuas o discontinuas–, durante el año, son sancionadas hasta con cesantía.

 

La disposición tiene fecha 30 de julio de 2021 y fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia N° 89 del 3 de agosto del mismo año. El instrumento legal en cuestión, puede ser analizado desde distintos planos: Por un lado, desde la forma elegida para la regulación, el Decreto Acuerdo; también desde la competencia que le cabe al gobierno provincial, dentro del sistema federal de gobierno; por otra parte, desde el ejercicio del poder de policía en materia sanitaria y la razonabilidad de la medida respecto de la finalidad perseguida; por último, desde el punto de vista de los derechos constitucionales puestos en juego, cuales son el deber del Estado de proteger la salud pública y la libertad de los individuos de decidir sobre su plan de vida, y proceder conforme a su conciencia.

 

LOS DECRETO ACUERDO

 

La Constitución Provincial, claramente establece que sus instituciones se organizan bajo la forma representativa, democrática, republicana y de sujeción del Estado a normas jurídicas. Esta tajante definición, implica –entre otras cosas–, la adopción del sistema de división de poderes, como forma de equilibrio entre las distintas funciones del Estado, correspondiendo a órganos distintos el ejercicio de la función administrativa, de la función judicial y de la función legislativa.

 

Ello significa, que le está vedado al Poder Ejecutivo ejercer funciones legislativas. Ellas le competen al Poder Legislativo, y específicamente las que se refieren a los deberes de las empleadas y los empleados públicos (artículo 123 inciso 15 CPJ). Del mismo modo, el artículo sexto de la Carta Magna Provincial, indica sin ninguna ambigüedad, que en ningún caso las autoridades provinciales, so pretexto de conservar el orden invocando la salud pública o aduciendo cualquier otro motivo, podrán suspender la efectiva vigencia de las garantías y derechos establecidas por la Constitución Nacional y Provincial.

 

Si bien es cierto que se ha construido una “doctrina de la emergencia” que de algún modo, justificó la emisión de disposiciones legislativas por parte de los poderes ejecutivos nacional o de provincias; no es menos real, que luego de la reforma constitucional de 1994, se ha limitado el reconocimiento de esas atribuciones, disponiéndose claras fronteras a su ejercicio, confirmados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fundamentalmente en las causas “Verrochi” (2) y “Consumidores Argentinos” (3).

 

En la provincia de Jujuy, los ejecutivos utilizaron como fundamento legal para la emisión de disposiciones legislativas, la facultad prevista por el artículo 137 inciso 21 de la Constitución Provincial, que fue refrendada por el Superior Tribunal de Justicia en distintas causas (4), reproduciendo doctrina de algunos autores que, sostenían la factibilidad de dictar leyes de necesidad y urgencia, así como la jurisprudencia sentada por la Corte en “Peralta” (5) del año 1990, es decir, anterior a la reforma constitucional y ya abandonada por el más alto Tribunal federal; que palabras más, palabras menos, señala que estas disposiciones producen efectos jurídicos inmediatos, sin perjuicio de la facultad del legislativo de rechazarlas posteriormente, pero ese rechazo debe ser expreso y produce efectos ex nunc.

 

La pandemia generó una situación de emergencia sanitaria, no sólo en territorio jujeño, sino también a nivel global, por lo que se tornó esencial la adopción de políticas para prevenir eficazmente el contagio, así como de medidas de seguridad social y acceso a sistemas de salud pública que faciliten el diagnóstico y tratamiento oportuno y asequible; a fin de brindar a las poblaciones en situación de vulnerabilidad la atención integral de la salud física y mental, sin discriminación.

 

No obstante los hechos descriptos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (órgano de la Organización de Estados Americanos), señaló en su Resolución N° 1/2020, que teniendo en cuenta que la Democracia y el Estado de Derecho son condiciones necesarias para lograr la vigencia y el respeto de los derechos humanos, y que la naturaleza jurídica de las limitaciones a dichos derechos puede tener impactos directos en los sistemas democráticos de los Estados, la Comisión reafirma el rol fundamental de la independencia y de la actuación de los poderes públicos y las instituciones de control, en particular de los poderes judiciales y legislativos, cuyo funcionamiento debe ser asegurado aún en contextos de pandemia.

 

Esto quiere decir, ni más ni menos, que la situación de pandemia no puede ser utilizada como excusa para apartarse de la forma republicana de gobierno dispuesta por la normativa constitucional provincial, debiendo estarse a las competencias establecidas en ella sin propiciar “atajos” para la sanción de una norma legislativa, a través de un poder que no está dispuesto para ejercer esa función. Cualquier disposición normativa que regula derechos y obligaciones –de las empleadas y los empleados públicos en este caso–, debe ser tramitada por la forma constitucionalmente prevista y a través del órgano dispuesto para ello, que es la Legislatura provincial, que no se encuentra en receso ni impedido de tratar la cuestión en forma inmediata y urgente, sin que existan circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución Provincial para la sanción de las leyes.

 

Si bien el 10 de agosto –pocos días después de la emisión del Decreto Acuerdo–, la Legislatura Provincial ratificó la disposición del Poder Ejecutivo, mediante Ley 6229 (6), ello lejos de sanear el acto, corrobora que no estaban dados los supuestos de necesidad y urgencia para que se omita el trámite legislativo.

 

COMPETENCIA PROVINCIAL

 

El Decreto Acuerdo 3768, justifica la intervención provincial en esta materia, en razón que el sistema federal le manda dictar normas propias de regulación, inherentes al poder de policía en materia de salud pública.

 

La afirmación efectuada por la disposición bajo análisis, es parcialmente correcta, toda vez, que –como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos precedentes– (7), al ser el federalismo un sistema cultural de convivencia, cuyas partes integrantes no actúan aisladamente, sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y funcionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas debe ser ponderado como una interacción articulada, evitando que confronten unas con otras.

 

De forma tal, que sin perjuicio que –como lo sostiene el Tribunal cimero– (8), la asignación de competencias en el sistema federal no implica, subordinación de los estados particulares al gobierno central, pero sí coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general, tarea en la que ambos han de colaborar, para la consecución eficaz de aquel fin; no debe verse enfrentamientos de poderes, sino unión de ellos en vista a metas comunes.

 

No obstante la innegable competencia del Estado Provincial en materia sanitaria local, también debe sostenerse, que el componente involucrado en la regulación, es objeto de una norma federal que no puede ser alterada por una disposición provincial, cual es la Ley 27491 (9), que es de orden público y de aplicación en todo el territorio nacional y fija la política pública de control de las enfermedades prevenibles por vacunación; su autoridad de aplicación es el Ministerio de Salud de la Nación y coordina su accionar con las autoridades sanitarias de cada provincia y la CABA. Es el organismo que, a través de sus órganos técnicos (la CONAIN y CONSEVA, Comisión Nacional de Inmunizaciones y Comisión Nacional de Seguridad en Vacunas, respectivamente), establece el calendario nacional de vacunación, cuyas vacunas son las únicas obligatorias en el territorio nacional y fija sanciones por su incumplimiento que aplicará en coordinación con las jurisdicciones sub-nacionales.

 

En definitiva, la normativa provincial que establece la obligatoriedad de vacunación para un grupo de ciudadanas y ciudadanos de su jurisdicción, colisiona con otra norma nacional, que no sólo es a quien le compete disponer la política sobre vacunación preventiva, sino que es quien se encuentra autorizada para imponer sanciones por su incumplimiento.

 

PODER DE POLICÍA SANITARIO Y RAZONABILIDAD

 

La noción doctrinaria del poder de policía, está en constante revisión, sin embargo, podemos acordar, que el vocablo hace referencia a la posibilidad de limitar o restringir los derechos individuales, en pos del interés público o del bien común.

 

El artículo 14 de la Constitución Nacional indica que los habitantes del país, gozan de sus derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, consagrando el principio de que los derechos no son absolutos y que pueden ser restringidos. Las limitaciones o restricciones a los derechos, deben ser dispuestas por ley, cuando la constitución alude a “leyes que reglamenten su ejercicio”, lo hace tanto en sentido material como formal, es decir se refiere a regulaciones normativas emitidas por el Poder Legislativo.

 

De la misma forma, la Carta magna complementa el principio enunciado en el párrafo anterior con la prescripción contenida en el artículo 28, que señala que los principios y garantías contenidos en ella, no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

 

Comenta Quiroga Lavié (10) que los derechos personalísimos son aquellos conexos a la persona individual, se caracterizan por ser vitalicios, necesarios y esenciales en el sentido que funcionan como presupuesto para el ejercicio de los demás derechos; entre ellos, se puede mencionar el derecho a la vida, que pese a su importancia no encuentra reconocimiento expreso en el texto constitucional, aunque luego de la reforma constitucional de 1994, al darle jerarquía constitucional a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos expresamente enunciados en el artículo 75 inciso 22, encontramos nuevos fundamentos constitucionales para este derecho.

 

El autor citado indica que, no solo se refiere a la protección de la mera existencia biológica de la persona, también supone la tutela de una existencia digna. Ese derecho a la dignidad humana dice Rosatti (11), es comprensivo del estilo de vida, el plan de vida, la calidad de vida o de muerte, que su titular escoge a partir del hecho biológico o la existencia, de modo que en caso de conflicto entre vida y dignidad humana debe prevalecer la segunda sobre la primera.

 

Por su parte, la Corte se ha referido a la dignidad humana de diversas formas, señalando que “El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente–, su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana” (12).

 

En cuanto al marco constitucional de los derechos de la personalidad, puede decirse que la jurisprudencia y la doctrina lo relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas, el derecho a disponer del propio cuerpo. Cuando el artículo 19 de la Constitución Nacional dice que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados, concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida.

 

En definitiva, la convivencia humana se ha ordenado en base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa.

 

No obstante, el Tribunal cimero también ha puesto un límite a los derechos descriptos supra. En efecto, en un fallo paradigmático (13), expresó que el resguardo de la privacidad de cada individuo es un ámbito de incuestionable tutela por parte de nuestra Constitución y, de este modo, lo ha afirmado el mismo Tribunal (Fallos 306:1892 y 329:5266, entre muchos otros). Así, el artículo 19 reconoce al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin intervención alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen el orden, la moral pública o los derechos de terceros. Es decir, mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus comportamientos –incluso públicos– están protegidos por el artículo 19, y hay que respetarlos aunque a lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo.

 

En lo que respecta a la vacunación, el más alto Tribunal federal tiene dicho que la vacunación no alcanza solo al individuo que la recibe, sino que excede dicho ámbito personal para incidir directamente en la salud pública, siendo uno de sus objetivos primordiales el de reducir y/o erradicar los contagios en la población. Solo de esta forma puede entenderse el carácter obligatorio y coercitivo del régimen para todos los habitantes del país, que se funda en razones de interés colectivo que hacen al bienestar general.

 

Planteado así el tema, se presenta como una aparente confrontación entre dos derechos constitucionales: el derecho a la dignidad, de autonomía o de decisión sobre su propio plan de vida, sustentado en el artículo 19 de la Constitución Nacional; y el derecho a la salud, representado por la obligación del Estado de velar por el bienestar psicofísico de la población.

 

Ahora bien, es conocido que nuestro más alto Tribunal, no reconoce la existencia de derechos que prevalezcan sobre los demás, o por decirlo de otra manera, que exista un ordenamiento jerárquico de derechos en el que unos resultan más importantes que otros. Por el contrario, todos los derechos consagrados constitucionalmente tienen el mismo valor y deben ser interpretados de manera que puedan coexistir y garantizar su cumplimiento de la manera más armónica posible.

 

En ese sentido, al momento de fallar una causa reciente (14), la Corte expresó “Los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual jerarquía y la interpretación debe armonizarlos, ya se trate de derechos individuales o de atribuciones estatales, en tanto se trata de la valoración comparativa de dos intereses jurídicamente protegidos con el fin de salvaguardar en la mejor forma posible a ambos, dentro de los criterios axiológicos que surgen del mismo orden jurídico y de la medida de protección que el legislador ha considerado digno de revestir a uno y otro”.

 

Del mismo modo, el Tribunal consideró que, aun resultando aceptable que no hay derechos absolutos, no menos cierto es que el poder del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus necesidades, sean o no de emergencia, es mucho menos que absoluto; y los tribunales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales, a medida que estas se tornan más intensas y prolongadas, para establecer no solo si está justificada la validez en general de la medida, sino también su alcance.

 

Concretamente, lo que la Corte quiere significar es que todas las medidas que los Estados adopten para hacer frente a la pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos.

 

En este orden de ideas, la conclusión es clara, si bien no pueden desconocerse las facultades con las que cuentan las provincias –en este caso la Provincia de Jujuy– para establecer en su territorio las medidas de prevención que considere adecuadas en el contexto de la particular situación de emergencia sanitaria de efectos mundiales que está transcurriendo, dichas potestades deben ejercerse de modo razonable y respetando siempre estándares constitucionales.

 

Recordemos que las vacunas SARS COV-2, fueron aprobadas en nuestro país por el Ministerio de Salud, en carácter de emergencia, estableciéndose de manera mancomunada con todas las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco del CONSEJO FEDERAL DE SALUD (CO.FE.SA.) una estrategia federal de inmunización que contempla la situación epidemiológica y las capacidades del sistema sanitario y los planes provinciales de implementación correspondientes, entre los que no se incluyó la incorporación en el calendario autorizado por la Ley 27491.

 

Tampoco se ha previsto dicha obligatoriedad en la Ley 27573, y mucho menos ello ha ocurrido en la Resolución Conjunta N° 4/2021 de los Ministerios de Salud y Trabajo de la Nación.

 

En la misma sintonía, la Resolución N° 91 de la Secretaría de Gestión y Empleo Público del 13 de agosto de 2021, restableció la modalidad presencial para la prestación de servicios en el sector público nacional, siendo convocables aquellas y aquellos trabajadores que estuvieran inoculados, con al menos una dosis de las vacunas destinadas a generar inmunidad contra el COVID 19, pero no compele a la vacunación; en su lugar, establece para aquellos que hayan optado por no inocularse, el cumplimiento de una serie de prescripciones, en virtud del deber de actuar de buena fe, dirigiéndose a las oficinas sanitarias de cada organismo, a fin de obtener información sobre las vacunas en cuestión, y de continuar con la decisión de no vacunarse, deberán firmar una nota con carácter de Declaración Jurada, expresando los motivos de su decisión y comprometiéndose a tomar todos los recaudos necesarios para evitar los perjuicios que su decisión pudiere ocasionar al normal desempeño del equipo de trabajo al cual pertenece, debiendo ser convocados a la prestación presencial de labores.

 

En otro orden de cosas, la Convención Internacional de Bioética y Derechos Humanos, de la cual nuestro país es suscriptor, establece claramente que se debe respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de los demás.

 

El Pacto internacional, prescribe que toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento deber ser expreso y la persona interesada puede revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno.

 

La Convención compromete a los Estados firmantes a no someter a ningún individuo o grupo por ningún motivo, en violación de la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales, a discriminación o estigmatización alguna.

 

Fija como uno de sus principales objetivos, que los habitantes de los Estados parte, alcancen el goce máximo de salud que se pueda lograr, considerando ese estatus como uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. Con esa premisa, los progresos de la ciencia y la tecnología deben fomentar el acceso a una atención médica de calidad y a los medicamentos esenciales, especialmente para la salud de las mujeres y los niños, ya que la salud es esencial para la vida misma y debe considerarse un bien social y humano; del mismo modo debe procurarse el acceso a una alimentación y un agua adecuadas; la mejora de las condiciones de vida y del medio ambiente; la supresión de la marginación y exclusión de personas por cualquier motivo; y la reducción de la pobreza y el analfabetismo.

 

Es decir, que el derecho a la salud debe entenderse en forma integral y no fragmentada, no comprende únicamente una práctica médica determinada, sino un conjunto de acciones que hacen a una vida saludable.

 

El principio de razonabilidad importa que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con la Constitución Nacional, Constitución Provincial y Tratados Internacionales de los que el país es parte.

 

En consecuencia, este principio se cumple, cuando las disposiciones adoptadas, son eficientes y proporcionadas al fin perseguido, sin dejar de cumplir, bajo ningún punto de vista con las normas legales vigentes. Para decirlo en otros términos: el fin no justifica los medios.

 

Entiendo que una norma provincial dictada –es cierto–, en uso de atribuciones de competencia provincial; pero que deben ser ejercidas en el marco de un sistema federal que exige, tanto a la nación como a las provincias, la coordinación y armonización de sus facultades concurrentes, como lo es el resguardo de la salud pública. Sin duda, esto no sucede con la disposición que compele a la vacunación. Además, genera para únicamente un grupo de la sociedad (las y los empleados públicos) un deber adicional al que tienen el resto de los habitantes de nuestro suelo, generando de esa manera una clara contradicción con el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional.

 

No puede analizarse la razonabilidad de la medida fuera de contexto, y en este orden de ideas, pretender que sólo con la vacunación contra el COVID 19 se protege la salud, es falaz, en forma conjunta e incluso previa, debiera el Estado cumplir con otros recaudos absolutamente vinculados a la salud pública, y que específicamente para los agentes públicos no son tenidos en cuenta, como por ejemplo, brindar espacios de labor adecuados a los servicios que deben desarrollarse, con todas las medidas de calidad edilicia necesarias para el desarrollo de una labor en un ambiente sano, ventilado, correctamente iluminado. Tampoco es menor que las y los agentes puedan acceder a una retribución justa, que cubra mínimamente sus necesidades y la de su familia de alimento, vestimenta, educación y esparcimiento.

 

En definitiva, la exigencia de vacunación a un sector de la comunidad, como única estrategia de salud pública, resulta notoriamente irrazonable, en tanto de modo alguno puede decirse que constituya un medio proporcionalmente adecuado para lograr la finalidad buscada.

 

CONCLUSIÓN

 

Antes de finalizar este comentario, agrego dos hechos recientes sobre la cuestión tratada, el 18 de agosto de 2021 el Superior Tribunal de Justicia provincial (15), rechazó una medida cautelar solicitada por algunos empleados públicos, que requería la suspensión de los efectos del Decreto-Acuerdo hasta tanto se resuelva la acción de amparo por ellos intentada. Para así decidir, la máxima instancia judicial provincial, consideró que el acto impugnado reúne los elementos de una acto administrativo emitido regularmente y por tanto, le corresponde el carácter de presunción de legitimidad, no estando debidamente acreditada el peligro en la demora ni la verosimilitud del derecho, aunque no resolvió sobre el fondo de la cuestión, la denegación de la cautelar, coloca a los agentes públicos en una situación compleja, ya que, o deben vacunarse o se impedirá su ingreso al lugar de trabajo.

 

Por otra parte, el Superior Tribunal de Justicia provincial, mediante Acordada N° 85 del 31 de agosto de 2021, adhirió a los términos del Decreto Acuerdo 3768, por lo que dispuso la obligatoriedad de la vacunación contra el COVID 19 para los agentes dependientes del Poder Judicial. A mi modo de ver, esta decisión –sin perjuicio de constituir el ejercicio de las facultades administrativas del Tribunal–, implica también, la emisión anticipada de un parecer respecto de la medida adoptada por Poder Ejecutivo, que evidentemente fue compartida, por lo que difícilmente podría pronunciarse imparcialmente sobre las causas intentadas por los empleados públicos de la administración provincial.

 

Una adecuada interpretación de nuestro sistema jurídico, veda la posibilidad de compeler a un colectivo determinado de personas a adoptar una conducta que implica la intromisión dentro de su esfera más íntima de decisiones, no resultando una estrategia que por sí sola resguarde la salud pública. El camino es la concientización y el convencimiento, con respeto a las libertades individuales garantizadas por nuestro ordenamiento legal, acompañado de las demás medidas que realmente demuestren un efectivo compromiso con el bienestar de la población, de lo contrario, sólo se tratará de una acción de marketing, pero nunca de una verdadera política de salud pública.

 

 

NOTAS

 

(1)   Ley 3161 y sus modificatorias.

(2)   CSJN “Verrocchi, Ezio D. c. Administración Nacional de Aduanas” 19/8/1999 Fallos 322:1726.

(3)   CSJN “Consumidores Argentinos c. EN – PEN – Dto. 558/02-SS – Ley 20.091” 19/5/2010 Fallos 333:633.

(4)   STJ “Justino Garnica c. Estado Provincial” (Expte. N° 28469/88) y STJ “Instalaciones Especiales SRL c. Municipalidad de San Salvador de Jujuy” (LA 42, F° 318/321, N° 145).

(5)   CSJN “Peralta, Luis y otro c. Estado Nacional (Ministerio de Economía – Banco Central)” 27/1/1990 Fallos 313:513.

(6)   B.O. Provincia de Jujuy N° 94 del 13 de agosto de 2021.

(7)   CSJN “La Pampa, Provincia de …”, Fallos: 340:1695; y CSJN “Corrientes, Provincia de …”, Fallos: 344:251.

(8)   CSJN “Buenos Aires, Provincia de …”, Fallos: 330:4564, considerando 11 in fine; CSJN “La Pampa, Provincia de …”, Fallos: 340:1695, considerando 6°; CSJN “Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe”, Fallos: 342:2136, considerando 10 y CSJN “Corrientes, Provincia de …”, Fallos: 344:251, entre otros.

(9)   B.O. 4/1/2019.

(10)                       Quiroga Lavié, Humberto y otros “Derecho Constitucional Argentino” T.I Rubinzal Culzoni.

(11)                       Rosatti, Horacio “Tratado de Derecho Constitucional” T.I Rubinzal Culzoni.

(12)                       Fallos 316:479.

(13)                       CSJN “N.N. O U., V. s/ protección y guarda de personas” 12/6/2012.

(14)                       CSJN “Lee, Carlos Roberto c. Formosa” 19/11/2020.

(15)                       STJ “Amparo – Medida Cautelar de No Innovar CH. M.H. y otros c. Estado Provincial” Expte. N° SJ-17748/2021.