VOLVIERON LAS RETENCIONES!!!

Un pilar fundacional del proceso político que comenzó el 10 de diciembre de 2.015, fue la eliminación de las retenciones a las exportaciones; y digo fue, porque mediante Decreto 793 del 4 de septiembre de 2.018 se restablecieron derechos de exportación (como técnicamente se denomina a las retenciones) sobre la exportación para consumo de todas las mercaderías comprendidas en las posiciones arancelarias de la NOMENCLATURA COMÚN DEL MERCOSUR, hasta el 31 de diciembre de 2.020.

Desde los más diversos sectores del arco político y económico, se efectuaron pronunciamientos y se plantearon posiciones sobre la medida; denostándola o justificándola con variados argumentos, pero en este espacio, nos interesa indagar sobre qué es una retención y cuáles son sus principales características.

Señala Conesa ₍₁₎ que cada vez que se establecieron retenciones, como contrapartida, el tipo de cambio real fue alto; mientras que cuando se quitaron, el tipo de cambio real fue bajo. El mencionado autor relata que fueron utilizadas principalmente durante los gobiernos de Frondizi y Onganía desde 1.958 hasta el comienzo de la década de 1.970 con tipo de cambio real alto. Durante la dictadura cívico militar de 1.976 y los gobiernos de Menen y De la Rúa fueron demonizadas por los Ministros José Alfredo Martínez de Hoz y Domingo Cavallo, cuando el tipo real de cambio en nuestra economía fue muy bajo. Restauradas en el proceso post Alianza, constituyeron un eje central de la política económica desde el 2.002 hasta el 2.015.

La influencia de estos recursos en la política económica, y por consiguiente la finalidad que los mismos deben trasuntar, nos permite efectuar una breve alusión sobre la naturaleza jurídica de las retenciones a las exportaciones.

Una parte importante de la doctrina ₍₂₎ caracteriza a las retenciones como un impuesto sobre las exportaciones, fundados en que comparte las características de esta especie de tributo; en tanto se trata de prestaciones, por lo regular en dinero, al Estado y demás entidades de derecho público, que las mismas reclaman, en virtud de su poder coactivo, en forma y cuantía determinadas unilateralmente y sin contraprestación especial, con el fin de satisfacer las necesidades colectivas.

Mientras que en una posición minoritaria podemos destacar a Luqui ₍₃₎, quien amparado en la finalidad extrafiscal de los recursos, sustenta otro encuadre jurídico. Criterio que ha merecido acompañamiento de la Procuración del Tesoro de la Nación, quien en Dictamen 576 del 21 de noviembre de 2.003 expresó que sobre los gravámenes a la exportación e importación, la Constitución Nacional no emplea los términos impuestos ni contribuciones; ello, posiblemente a causa de la función que esos gravámenes cumplen como medios o instrumentos de que pueda hacer uso el Estado con fines de política económica. La aludida finalidad de los derechos de aduana como instrumentos de comercio exterior impide así asimilarlos a los impuestos, cuya causa jurídica es, ciertamente, la capacidad contributiva ₍₄₎.

Una característica importante es, que las retenciones, constituyen un recurso exclusivo del Gobierno Federal. En efecto, los derechos de importación y exportación registran una larga y no menos importante trayectoria en los capítulos de la historia nacional, tanto es así que se les atribuyen incidencia directa en los sucesos de mayo de 1.810.

Más adelante jugaron un rol trascendental en los debates constitucionales de 1.853 y sus subsiguientes reformas. En una primera instancia la Constitución previó que el Congreso legislaría en materia de derechos de exportación e importación sin limitación alguna, luego al reincorporarse Buenos aires en 1.860 quedaron sometidos a la regulación del Congreso Federal pero por un tiempo determinado, hasta 1.866 pudiendo a partir de allí establecerse como impuestos provinciales. Sin embargo ello no sucedió y finalmente se modificó el artículo quedando establecida además de la competencia exclusiva de la nación para legislarlos, la uniformidad en todo el ámbito de la nación como una especia de garantía federal a favor de las economías de las provincias.

Desde el punto de vista económico se ha sostenido su utilidad por diversos factores. Pablo Sanabria ₍₅₎ hace una recopilación de estos argumentos, partiendo del reconocimiento que la aplicación de los derechos de exportación e importación cumplen una doble finalidad: recaudatoria y de política comercial. En este último rubro, se menciona que son una herramienta provechosa para ejercer el control de precios doméstico y defensa del salario real y redistribución de la riqueza. Todos estos argumentos han merecido reparos y elogios, pero no es la intención de este trabajo profundizar en ello sino simplemente señalar la importancia, positiva o negativa, según desde dónde se las mire para la economía nacional.

En definitiva y de acuerdo a una pacífica interpretación del artículo 4 de la Constitución Nacional, está uniformemente aceptado que los derechos de importación y exportación constituyen un recurso delegado por las provincias a la nación.

Por último, en su actual implementación, los derechos de exportación han sido establecidos con una alícuota del doce por ciento (12%); pero con un tope que no podrá exceder de cuatro pesos ($4) por cada dólar del valor imponible o del precio oficial FOB, según corresponda para los commodities agrícolas, incluyendo a productos de economías regionales, miel, hortalizas, arroz, legumbres, aceitunas y frutas cítricas, uvas, manzanas, peras, frutillas.

Para la soja, se suspendió la rebaja del 0,5% mensual que venía aplicándose llevando la alícuota al 18%.

En cambio, se fija un límite de tres pesos ($3) por cada dólar del valor imponible o del precio oficial FOB, según corresponda para, carnes bovina, porcina y avícola, menudencias, sebo bovino, embutidos, lácteos, pescados, té, yerba mate, harina de trigo, harina de maíz, sémola, almidón, malta, maní, cereales para desayuno, jugos de frutas, aceite de maní, aceite de oliva, aceite y pellets de girasol, aceite de maíz, conservas, azúcar, jarabe de glucosa, golosinas, pastas, panificados, levaduras, cerveza, vinos, alcohol etílico y preparaciones alimenticias para animales.

El mecanismo de recaudación, es bastante eficaz, la actual Secretaría de Agroindustria estableció ₍₆₎ que al momento de exportar deberán confeccionarse Declaraciones Juradas de Venta al Exterior, con la obligación de abonar dentro de los cinco días hábiles desde la aprobación de las DJVE correspondientes, por al menos el noventa por ciento (90%) de la cantidad (peso o volumen) declarada.

Hasta el momento, no se dictaron normas que disminuyan los plazos para liquidar las divisas que se originan por la venta de estos productos.

La medida implicaría una recaudación esperada de 68.000 millones de pesos para lo que resta del año 2.018 y de $ 280.000 millones de pesos para el 2.019, mientras que en lo que va del año 2.018 el déficit fiscal acumulado asciende a 5.800 millones de dólares.

Notas

(1) CONESA, Eduardo, "Las retenciones desde el punto de vista macroeconómico", LA LEY Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones 2.008 (abril), 03/04/2.008, 3.

(2) BADENI, Gregorio; SANABRIA, Pablo; SPISSO, Rodolfo; FONROUGE, Giuliani; JARACH, Dino entre otros.

(3) LUQUI, Juan Carlos, "Derecho Constitucional Tributario", Ed. Depalma, Bs. As., 1.993, p. 70 y sigtes.

(4) Procuración del Tesoro, Dictamen N° 576 del 21/11/2.003, Infojus (Sistema Argentino de Informática Jurídica).

(5) SANABRIA, Pablo D., "Las retenciones a las exportaciones", LA LEY, 2008-B, 1025.

(6) Resolución 307/2.018.

RESOLUCIÓN N° 18 DE LA PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN: REINSTALACIÓN DE UN DEBATE YA CERRADO EN LA JURISPRUDENCIA

Deja vu es un término francés que significa “ya visto”. Este término describe la sensación que tenemos en un momento dado de que hemos visto o experimentado algo con anterioridad.

El 21 de febrero de 2.018, prácticamente dos meses después de sancionada la Ley 27.430, conocida como de “Reforma Tributaria”, el Procurador General Interino de la Nación, emitió la Resolución N° 18, por la que restableció la Resolución General N° 5, dictada por el entonces Procurador, Esteban Righi, a través de la cual se instruye a los fiscales con competencia en materia penal para que asuman la interpretación señalada en aquella disposición y, en consecuencia, se opongan a la aplicación retroactiva de la Ley N° 27.430 en cuanto dispone aumentos de las sumas de dinero que establecen un límite a la punibilidad de los delitos tributarios y de contrabando.

La mencionada “Reforma Tributaria” implicó, en materia penal tributaria –entre otros cambios-, el incremento de los montos para los delitos tributarios y previsionales y su actualización futura mediante el empleo de una "Unidad de Valor Tributaria" (UVT) prevista en el título XI de la ley 27.430.

La elevación de los montos para que se configure el tipo penal, no difiere en nada (ni en su fundamento ni en la técnica legislativa) de las modificaciones anteriores del régimen penal tributario que también introdujeron nuevos umbrales de punibilidad en los delitos tributarios.

La novedad en la ley 27.430 está en las disposiciones incorporadas en el Títúlo XI que establecen una modalidad de actualización automática denominada "Unidad de Valor Tributaria" (UVT).

La actualización de los montos de punibilidad, requerirá de otra ley que establezca la adecuación de las escalas cuantitativas penales, ya que, el artículo 303 de la reforma dispone que antes del 15 de septiembre de 2.018, el Poder Ejecutivo Nacional elaborará y remitirá al Honorable Congreso de la Nación un proyecto de ley en el que se establezca la cantidad de UVT correspondiente a cada uno de los parámetros monetarios referidos en el 302 que crea la unidad de valor tributaria, los cuales reemplazarán los importes monetarios en las leyes respectivas.

Ahora bien, la pregunta que surge inevitablemente, es si es suficiente este único elemento (me refiero a la creación de la UVT) para modificar la doctrina ya delineada por la Corte, y seguida invariablemente por los tribunales inferiores, en materia de aplicación de ley penal más benigna.

En efecto, en la causa “Palero” ₍₁₎ nuestro máximo Tribunal sentó jurisprudencia en materia de aplicación del principio de ley penal más benigna en delitos tributarios. Curiosamente, el fallo se fundó en el dictamen del Procurador Fiscal de la Nación, que en esa causa fue nada menos que Eduardo Ezequiel Casal, que no es otro que el firmante de la Resolución N° 18/2.018.

En “Palero”, Casal dictaminó: "En este sentido, advierto que -tal como reclaman los recurrentes- la ley 26.063 (sancionada el 9 de noviembre de 2.005 y publicada en el Boletín Oficial del 9 de diciembre siguiente) ha introducido una importante modificación en la descripción típica del artículo 9 de la ley 24.769, al aumentar de cinco mil a diez mil pesos el límite a partir del cual es punible la apropiación indebida de recursos de la seguridad social. De ello se deriva que resulta imperativo examinar si las conductas juzgadas pueden seguir siendo consideradas merecedoras de reproche penal. Pienso que ello es así pues también ha puntualizado V.E. que los efectos de la benignidad normativa en materia penal "se operan de pleno derecho", es decir, aun sin petición de parte (Fallos: 277:347; 281:297 y 321:3160). Por otro lado, el análisis acerca de la aplicación de ese principio legal, que ha sido también establecido en tratados de orden internacional con jerarquía constitucional, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15), no parece necesitar en el sub examine de mayor debate (Fallos: 321:824 —disidencia de los doctores Fayt, Boggiano y Bossert y Petracchi-y 3160; 324:1878; 327:2280 y causa C.77.XL "Cristalux S.A. s/ley 24.144" resuelta el 11 de abril de 2006) y, al mismo tiempo, su examen es previo a cualquier otra cuestión pues, de admitirse, devendría abstracto el tratamiento de los demás agravios del recurrente. Habida cuenta de ello, soy de la opinión que tales extremos justifican la intervención de V.E. por esta vía extraordinaria (Fallos: 321:3160; 324:1878 y 2806), atendiendo a que, además, la resolución impugnada es la sentencia definitiva proveniente del superior tribunal de la causa (artículo 14 de la ley 48)...En tales condiciones, entiendo que resulta aplicable al caso en forma retroactiva esta ley que ha resultado más benigna para el recurrente de acuerdo a lo normado por el artículo 2 del Código Penal, en tanto que la modificación introducida importó la desincriminación de aquellas retenciones mensuales menores a dicha cifra, entre las que se incluyen las que conformaron el marco fáctico original de la pena impuesta al apelante que, de ser mantenida, importaría vulnerar aquel principio receptado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional a las que se ha hecho mención (Fallos: 321:3160; 324:1878 y 2806 y 327:2280)."

Más tarde, con la sanción de la Ley 26.735 que modificó la Ley 24.769, actualizando los montos de los distintos tipos penales, volvió a debatirse sobre si la modificación implicaba, lisa y llanamente el cambio de valoración por parte del legislador de la suma que era necesaria para considerar que se ha cometido delito, o simplemente se trataba de una “actualización” de valores que acompañaba el proceso inflacionario.

El Procurador General en ese momento era Esteban Righi, quien dictó la Resolución N° 5, por la que consideraba que por el mero aumento del valor, que configura uno de los elementos del tipo penal, no podía interpretarse que el legislador hubiera cambiado su posición frente a la conducta punible y, por lo tanto, no constituía una causal de aplicación retroactiva de la ley penal.

La iniciativa del Procurador, no recibió una acogida favorable ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, salvo contadas excepciones que avalaron la posición sustentada por el Ministerio Público Fiscal.

Solo por mencionar uno de ellos, el Dr. Eduardo Rafael Riggi -a pesar de la similitud del apellido una persona distinta del Procurador-, que se desempeñó como Vocal de la Cámara de Casación Penal, emitió su voto en minoría considerando que el aumento de los montos en la Ley Penal Tributaria no habilitaba la inmediata desincriminación del autor, como había señalado la Corte en “Palero”.

Así, en la causa “Lainez, Walter” ₍₂₎ sostuvo: “La modificación operada en los montos dinerarios de los Arts. 1 y 2 de la ley penal tributaria vía sanción de la ley 26.735, no vuelve a ésta una ley penal más benigna en los términos del Art. 2 del Código Penal, pues lejos de desincriminar la conducta considerada punible, cumple en elevar el referido umbral económico de punibilidad con el claro motivo de actualizar el monto respectivo, acompañando el proceso inflacionario, la realidad económica y el ajuste a tales baremos dictados por el gobierno nacional”.

Para fundar su voto, el Dr. Riggi se apoyó en la opinión doctrinaria de Héctor Guillermo Vidal Albarracín, que efectuó un distingo entre la aplicación del principio de ley penal más benigna contenido en el artículo 2 del Código Penal, sea que se deba utilizar en un caso de derecho penal común, o que se concrete respecto una delito penal económico.

Según este autor, la diferencia entre ambas disciplinas, consistiría en que en las normas de derecho penal común, el tipo se encuentra completamente determinado, mientras que en el derecho penal económico, por sus especiales características, se utiliza la técnica de legislación penal en blanco, que implica que el tipo penal se estructura con un precepto general, que es integrado por otras normas específicas de carácter extrapenal. De esa manera, se intenta conciliar el principio de legalidad con la dinámica que la fluidez del tráfico internacional requiere.

Al integrarse la norma tanto por elementos permanentes como por otros ocasionales, siempre que se modifique alguno de esos elementos pareciera que se modifica el tipo penal, pero no es así.

Lo que ocurre es que los elementos accidentales tienen categoría de elementos del tipo con referencia a un momento determinado, pues son coyunturales. Ello significa que se cristalizan y poseen esa entidad en un momento, que es el de la comisión de la infracción. Son valorados en ese contexto, por eso es que son accidentales.

Sin embargo, esta interpretación resultó claramente minoritaria, aplicándose la disposición del artículo 2 del Código Penal, sin distinción entre delitos comunes y delitos económicos o tributarios.

De manera tal, que una ley puede ser más benigna cuando desincrimina una conducta, cuando modifica la pena, cuando modifica el modo de cumplimento de una pena, e incluso el principio se aplica con las normas de naturaleza procesal penal.

Esta interpretación del principio de ley penal más benigna, que podemos llamar amplia, se ha consolidado fuertemente en la jurisprudencia nacional, siendo la posición predominante en las distintas instancias judiciales durante la vigencia de la Ley 26.735, e incluso recientemente aplicada a la nueva Ley 27.430 ₍₃₎.

Tan contundente resultó la respuesta de la judicatura, que entre marzo de 2.012 (mes en que se dictó la Resolución N° 5 del P.G.N. y julio de 2.014 (mes en que se dictó la Resolución N° 1.467 de la P.G.N.), el Ministerio Público Fiscal interpuso más de quinientas presentaciones ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre recursos extraordinarios concedidos y quejas por recursos denegados.

Cuando la Corte utilizó el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Certiorati) para desestimar el tratamiento de la primera causa ₍₄₎ que llegó a su conocimiento con dictamen de la Procuradora General que avalaba el criterio sustentado por la Resolución N° 5, el elocuente gesto fue rápidamente interpretado y originó la emisión de una nueva Resolución, la 1.467, por la que se dejó sin efecto su antecesora.

El fundamento para dejar sin efecto la instrucción creada por Righi, fue la que anticiparon y propiciaron distintos autores, por ejemplo Bertazza y Marconi ₍₅₎ señalaban "Realmente el tema de la instrucción del señor Procurado General, nos ha sorprendido y desorientado al mismo tiempo, pues a nuestro modesto entender va a generar un dispendio jurisdiccional no solo innecesario, sino además contrario a todas las medidas tendientes a evitar el colapso de la agencia judicial, por saturación de causas en trámite. Por lo demás, que esa intención pueda tenerla el Poder Ejecutivo, sin considerar la gravedad institucional que importa que la agencia judicial se sature, si bien no es acorde a una política racional de Estado, podría entenderse (no justificarse), cuando puedan existir otros motivos, como ser económicos. En tal sentido baste recordar la suspensión de términos y feria judicial dispuesta por la Cámara de la Seguridad Social, motivada según palabras directas del señor Presidente de esa Cámara Federal, en la machacona insistencia del Poder Ejecutivo en llevar a juicio, hasta la última instancia judicial (entiéndase Corte Suprema) procesos de actualización del haber jubilatorio, cuando ya la Corte Suprema ha dictado infinidad de fallos reconociendo ese derecho a los jubilados, hecho que aunque indiscutible en sede judicial, al menos le da "aire" al Poder Ejecutivo, para cumplir con los fallos”.

La nueva disposición del Procurador Interino, no introduce nuevos elementos que hagan avizorar una modificación de la sólida tendencia jurisprudencial acuñada en estos últimos años, que como señalé fue unánime en los pronunciamientos de ambas salas de la Cámara Penal Económica, lo mismo ocurrió en las distintas Cámaras de Apelación con sede en provincias _{(6) (7)} y lo propio ocurrió con todas las salas de la Cámara de Casación Penal (salvo la disidencia minoritaria referenciada supra).

En rigor, no se advierte la finalidad del dictado de esta resolución, salvo la prolongación injustificada e innecesaria de casos que tarde o temprano quedarán subsumidos en la disposición del artículo 2 del Código Penal.

Notas

(1) C.S.J.N. Palero, Jorge Carlos s/rec. de casación 23/10/2.007.

(2) Cámara Federal de Casación Penal, sala III, Lainez, Walter Hugo s/rec. de casación 24/10/2.012.

(3) Cámara Penal Económica, Sala A, Club Alemán de Equitación y otros s/ Infracción Ley 24.769 21/2/2.018.

(4) C.S.J.N. Soler, Diego s/ recurso de casación 18/2/2.014.

(5) Bertazza, Humberto J. Marconi, Norberto J. "El aumento de los pisos de punibilidad y la aplicación de la ley penal más benigna". Práctica Profesional 2012-164, 1.

(6) Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, sala A, Fernandez, Eduardo Francisco y otros s/ infracción ley 24.769 29/9/2.014.

(7) Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Martínez, Jorge Alberto s/ evasión simple tributaria 1/10/2.013.

El remanido recurso de poner la “culpa” en el otro. Sobre el arancelamiento de la salud para extranjeros.

Echar la culpa a los demás es muy fácil. Y muchas veces no es más que una forma de no reconocer nuestros propios errores, de no ejercer nuestra responsabilidad.

Por ejemplo, le echamos la culpa al tráfico por llegar tarde, en lugar de reconocer que nos levantamos más tarde de lo que deberíamos.

Sin duda, la salud pública en Argentina es una de las áreas que más se ha debilitado durante los últimos tiempos. Lejos estamos de las épocas de gloria del hospital público, aunque todavía conserva algún halo de prestigio, sobre todo por algunas instituciones paradigmáticas que se debaten por sobrevivir prestando servicios de calidad a todos los habitantes de este suelo, sin distinción de condición social, raza o religión.

La recurrente falta de insumos, la crisis de los recursos humanos, son algunos de las muestras de esta realidad. Subyace la discusión más profunda sobre un sistema de salud perimido, en el que conviven los mismos prestadores, pero ejerciendo roles distintos de acuerdo a la capacidad de pago, dueños de instituciones privadas de salud, obras sociales y hospital público, forman un combo a veces incomprensible sobre el funcionamiento de la salud.

En este contexto, se plantea la necesidad de arancelar los servicios del hospital público cuando se prestan a extranjeros, poniendo en “el otro” la responsabilidad del mal funcionamiento de este servicio esencial.

Aunque las estadísticas –aún de los hospitales de frontera- no presentan cifras mayores a un diez por ciento de atención a no residentes, se pone en ese colectivo indeterminado, identificado como “los bolivianos”, “los peruanos” o “los paraguayos” (solo por mencionar algunos) a los causantes de la crisis del sistema de salud, y no a la inoperancia y falta de gestión de las distintas administraciones que han ido, lenta pero incesantemente, dilapidando la herencia de Ramón Carrillo, Salvador Maza, Arturo Oñativia, Carlos Alvarado, René Favaloro y tantos otros que hicieron y hacen de salud pública de este país, motivo de admiración e imitación desde todas las latitudes del planeta.

Con cinismo inconmensurable, la iniciativa se escuda a tras de razonamientos de lógica aparentemente incuestionable: “¿Si cuando los argentinos vamos al exterior tenemos que pagar por los servicios de salud, por qué aquí no debieran pagar los extranjeros por los mismos servicios?”; o “Hasta en Cuba, acaso el último bastión del comunismo, los extranjeros deben pagar la utilización de los servicios de salud”.

La realidad nos muestra, en cambio, que los sectores postergados de todos los países de Latinoamérica sufren sino los mismos, muy parecidos déficits en su cobertura de salud, en nuestro país la desprotección se ha ampliado incluso a sectores que tradicionalmente gozaron de una amplia cobertura, como los jubilados, cuya obra social fue la más importante, y es la más grande de Sudamérica.

Pero atrás de estas “realidades aparentes”, o mejor dicho antes de ellas, se coloca a un sujeto como causa y fin de todas nuestras desgracias: El extranjero. Y cuando se califica, o descalifica, a una persona por su origen, eso se llama “discriminación”.

Más allá de estas palabras introductorias, este es un blog que pretende abordar la actualidad desde lo jurídico y la jurisprudencia nacional ha desarrollado una profusa línea de pensamiento sobre la igualdad o su sucedánea prohibición de discriminación.

En efecto, nuestra Corte Suprema ya en 1.988, en oportunidad de fallar la causa “Repetto c. Provincia de Buenos Aires”, señaló con absoluta claridad que “Ante los categóricos términos del artículo 20 de la Constitución Nacional, cabe concluir que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad.”

La década siguiente, el máximo Tribunal sostuvo el mismo criterio en “Calvo y Pesini c. Provincia de Córdoba (24/2/1.998) expresando: “Si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan, esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada”.

En 2.004 la Corte vuelve a tratar un caso de discriminación basado en el origen nacional (“Hooft c. Provincia de Buenos Aires”) y allí, además de las disposiciones nacionales que repudian los actos discriminatorios, el Tribunal hace mención de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos incorporados por la reforma constitucional de 1.994. El artículo 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica y artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, prohíben a los Estados firmantes la concreción de actos discriminatorios. Pero lo más importante, es que aplicando la doctrina europea según la cual la presencia de uno de los motivos prohibidos en el artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el "origen nacional") hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba.

Esto quiere decir que cualquier disposición que contenga una distinción basada en el origen nacional, debe ser sospechada de discriminatoria, correspondiéndole a quien la emitió justificar su razonabilidad. Para ello deberá demostrar que existe una adecuada proporción entre los fines que procuran resguardar y los medios que se utilizan para ese cometido.

Los fines deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes y, respecto de los medios, resultará insuficiente una “genérica” “adecuación” a los fines, sino que debe juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego.

En 2.007 en la causa “Reyes Aguilera” la Corte fue contundente, al decir que cualquier disposición que prevea un trato diferenciado entre nacionales y extranjeros, imponiendo a estos últimos mayores exigencias para acceder a un beneficio otorgado por el Estado; determina que esté directamente contrapuesto con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón del origen nacional (artículo 20 de la Constitución Nacional, artículo 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica, artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y, especialmente el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece, en lo pertinente: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de (...) origen nacional").

Para terminar esta reseña de fallos en la causa “Pérez Ortega c. Cámara de Diputados de la Nación”, la Corte agregó que “La igualdad establecida en el artículo 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros, y por lo tanto, el ámbito de aplicación de esta igualdad admite gradaciones, apreciaciones de más o de menos, balance y ponderación, en tanto no se altere lo central del principio que consagra la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos habitantes de la Nación”.

A esta altura, queda más que claro que cualquier legislación o incluso reglamentación que so pretexto de cualquier finalidad pública, por más loable que fuera, introduzca el origen nacional como criterio de distinción para el ejercicio de los derechos, será indefectiblemente tachada de inconstitucional por violación de las normas d la carta magna y las convencionales a las que nuestro país ha adherido.

Esto no quiere decir que no puedan establecerse disposiciones razonables que determinen que las personas que ingresen al país con fines de turismo deban tener una cobertura médica, o incluso que los nacionales que estén en condiciones de pagar la atención de salud deban hacerlo, o que aquellos usuarios del sistema público que dispongan de cobertura paga de salud y hayan sido atendidos en una institución pública tengan que tramitar la devolución de los gastos a través de su sistema de cobertura. Pero en ningún caso podrá utilizarse el origen nacional como criterio de distinción.

Lamentablemente iniciativas de este tipo, fundadas única y exclusivamente en el lugar de nacimiento de una persona, no hacen más que generar un clima de intolerancia y ponen el problema (que es el estado de la salud pública) en un lugar equivocado, atribuyendo causas y responsabilidades de los inconvenientes en personas que de manera alguna pueden influir en su mejoramiento.

Esperemos que nuestros gobernantes estén a la altura de las circunstancias y diseñen verdaderas políticas superadoras de la problemática existente y no creen fantasmas para eludir sus responsabilidades.

REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE JUJUY

CUADERNO N° 3: LA REFORMA POLÍTICA (Segunda parte)

Una profunda reforma política que recupere un sistema de representación desgastado, es una de las premisas de una futura reforma de la Constitución Provincial.

En el artículo anterior, señalé al Poder Judicial como el estamento -dentro del Poder Político-, cuyas funciones han cobrado mayor relevancia en estos últimos tiempos, a la vez que ha sido puesto bajo la lupa de la opinión pública como nunca antes.

En búsqueda de recuperar la credibilidad de la justicia y de remozar sus desvencijadas estructuras, el proyecto de reforma ha planteado: crear un organismo técnico encargado de la designación de magistrados de la justicia, previo concurso público de oposición y antecedentes; implementar el juicio por jurados; otorgar jerarquía constitucional e independencia al Ministerio Público. Ya me referí a la primera, ahora abordaré la que se refiere a la implementación del juicio por jurados.

El juicio por jurados se encuentra incorporado en la Constitución Nacional histórica, es decir, la de 1.853 y aunque nunca fue implementado en el orden federal ₍₁₎, la última reforma de 1.994 ha mantenido las disposiciones que aludían a este instituto.

En efecto, el artículo 24 de la C.N. dispone que el Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos y el establecimiento del juicio por jurados.

El artículo 75 inciso 12 de la C.N., menciona entre las atribuciones del Congreso, la de dictar las leyes que requiera el establecimiento del juicio por jurados.

Mientras que el artículo 118 de la C.N. señala que todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados, se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución, y a continuación agrega que, la actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito.

Por su parte, una decena de provincias ₍₂₎ prevén en sus constituciones la implementación del juicio por jurados, con distintas fórmulas y, otras –que no tienen la disposición constitucional-, lo han implementado a través de leyes de sus legislaturas ₍₃₎.

Una primera aproximación a este instituto, exige poner de relieve sus dos concepciones ideológicas (para llamarle de alguna manera). Aquella que entiende que se trata de una garantía individual, y por lo tanto un derecho del imputado; y la que considera que es un modelo institucional de administración de justicia.

La inclusión de la primera en la Constitución Nacional, se sustenta en el propio artículo 24 de la Carta Magna, que contempla el juicio por jurados, en la parte de "Declaraciones, derechos y garantías", y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de EE.UU. (país del cual el instituto fue tomado) que así lo conceptúa sobre la base de su previsión en la Enmienda VI.

La segunda, en cambio, expresa una concepción valorativa que caracteriza al pueblo como el sujeto jurídico más apto para ponderar la criminalidad de las acciones u omisiones del prójimo. Es decir, centra su existencia, más que en el derecho de una persona a ser juzgada por sus pares, en el derecho del pueblo a juzgar.

De acuerdo al posicionamiento que tomemos respecto de esta primera diferenciación, devendrá como consecuencia ineludible, la obligatoriedad de las provincias de incluir el juicio por jurado en sus legislaciones o, por el contrario, si se trata de una facultad o prerrogativa propia de sus autonomías.

Si la atribución del Congreso Nacional de implementar el juicio por jurados en todo el país (aun para delitos cometidos en las provincias) viene dada por el carácter de garantía del imputado en causas penales, las provincias y la CABA estarían obligadas a implementar el instituto, en virtud del principio establecido por el artículo 5 de la C.N. que incluye entre las condiciones que deben preservar éstas al dictar sus constituciones locales, la de cumplir con las principios, declaraciones y garantías de la carta federal.

En cambio, si el juicio por jurados es concebido como modelo institucional de administración de justicia, las provincias no estarían compelidas a tomarlo para sí. Cuando en 1860, la Convención Nacional, a propuesta de la Convención Revisora de la Provincia de Buenos Aires, modificó el artículo 67 inciso 11, estableció con claridad, lo que pasó a denominarse reserva de jurisdicción provincial. Es decir, los códigos de fondo -incluido el Código Penal- debían ser competencia del Congreso Federal pero las provincias se reservaban su aplicación si las cosas o las personas cayeran bajo su jurisdicción.

Esta reserva, en conjunción con las atribuciones de las provincias de darse sus propias instituciones locales, se interpretó siempre no solo como la facultad de organizar su propio Poder Judicial sino también todo lo relativo a los procedimientos por medio de los cuales los juicios debían llevarse a cabo ₍₄₎.

Más allá que el juicio por jurados deba ser adoptado obligatoriamente, o no, por la Provincia, el proyecto no señala los fundamentos en base a los que propicia su implementación a nivel local.

Lo cierto es que se trata de un instituto con una vasta trayectoria a nivel mundial y con no menos críticas a su funcionamiento. Desde León Tolstoi a fines del siglo XIX en su célebre “Resurrección” en donde relata el injusto encarcelamiento sufrido por una campesina por un triste error de un jurado, hasta nuestros días, se ha puesto en tela de juicio la bondad del sistema del juicio a cargo de personas no especializadas.

Una crítica certera a este mecanismo, se basa en que las decisiones de los jurados, carecen de fundamentos, o por lo menos estos no se encuentran expresados de manera diáfana.

Las regulaciones de los juicios por jurados no letrados habitualmente eximen de la fundamentación de los veredictos.

Sin duda esta carencia compromete seriamente la institución y la pone en jaque ante principios como el de razonabilidad, o el debido proceso adjetivo. La Corte Suprema a lo largo de más de un siglo ha acuñado la doctrina de la sentencia arbitraria y, en particular, la Cámara Nacional de Casación Penal ha anulado numerosos fallos por no surgir de los mismas los razonamientos lógicos por los cuales se daba por probado determinados hechos o la responsabilidad penal del imputado. La explicitación de los fundamentos de las sentencias es, además, una exigencia del sistema republicano de gobierno.

Comenta Ibarlucía ₍₅₎ que esta seria objeción pretende remediarse mediante las instrucciones que el juez, previa audiencia con el fiscal y el defensor, debe dar al jurado, lo que no deja de ser calificable de absurdo o sofisma jurídico. No es posible escindir en dos una sentencia judicial, una parte dictada por un órgano y otra parte dictada por otro órgano. Hasta el sentido común indica que tiene que haber una identidad subjetiva entre quien decide sobre lo que debe resolverse y quien dicta el pronunciamiento final. El nexo entre ambas cosas es nada menos que la motivación. No existe motivación alguna si no se explicita cómo se llegó a la conclusión.

Para paliar estas objeciones, en donde rige el sistema de jurados no letrados se han elaborado sofisticadas reglas acerca de los requisitos que deben guardar las instrucciones y las vías de impugnación por parte de los defensores para que sea viable con ulterioridad la instancia de apelación. Sin embargo, no dejan de ser intentos desesperados de salvar una institución nacida en tiempos remotos en los que la fundamentación de la condena lejos estaba de considerarse como exigencia insoslayable y mucho menos de carácter constitucional.

Otro severo cuestionamiento que genera esta institución, es la inaplicabilidad de la garantía de la doble instancia contemplada en el art. 8.1 de la C.A.D.H. ₍₆₎ y en el art. 14.5 del P.I.D.C.yP. ₍₇₎, ambas de jerarquía constitucional.

Nuestra Corte ha señalado en distintos fallos ₍₈₎ que la garantía de doble instancia, es de cumplimiento insoslayable y comprende el derecho a cuestionar la motivación de la sentencia, es decir que no alcanza para satisfacer la garantía el recurso de casación limitado a las cuestiones de derecho de la sentencia dictada por un tribunal oral en lo criminal, sino que debe poderse revisar las cuestiones de hecho y prueba.

En el mismo sentido se han pronunciado la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo en “Herrera Ulloa c. Costa Rica” de 2.004). En definitiva, la garantía no se agota en la posibilidad de formular un recurso ante un tribunal superior, sino que debe asegurar la posibilidad de impugnar el análisis argumentativo que ha hecho el órgano que ha dictado lo sustancial de la sentencia, o sea el veredicto de culpabilidad.

Sin embargo, el juicio por jurados, también tiene sus defensores, por ejemplo uno de los actuales ministros de la Corte, Horacio Rosatti, refuta uno a uno los cuestionamientos que hacen del instituto sus detractores.

A la crítica basada en la falta de argumentación explícita del decisorio, la descalabra por entender que ése es un requisito que debe exigírsele a cualquier representante del pueblo y que se correlaciona con el deber de rendir cuentas, en cambio, en el juicio por jurados no hay representación ni mediación, sino que es el propio pueblo el que ejerce sus prerrogativas y, por lo tanto no es necesario que haga explícitos los motivos de su decisión.

Respecto de la afirmación que desprecia la intervención de un jurado lego, por su carencia de formación técnica para comprender la criminalidad de un acto y los factores condicionantes, coadyuvantes, agravantes o atenuantes que provienen de la ciencia jurídico-penal, el destacado constitucionalista contesta que si un lego no comprende la criminalidad de un acto, nunca podría ser condenado, resulta absurdo que un ciudadano esté en condiciones de discernir la criminalidad de su propia conducta, pero no pueda hacerlo respecto de la ajena; mientras que respecto de la articulación de cuestiones técnicas, sostiene que el jurado únicamente debe limitarse a ponderar la culpabilidad o la inocencia, correspondiendo al operador judicial, que es el director del proceso, formular las instrucciones, aclaraciones, recomendaciones y advertencias sobre el curso del procedimiento, así como graduar la pena.

En cuanto a la exigencia de la garantía de la doble instancia, de naturaleza constitucional y convencional, el autor comentado recomienda que las disposiciones que implementen el juicio por jurado deben prever la posibilidad de revisión de la decisión, e incluso de su nulidad, pero en tal caso, la nueva decisión también debe recaer en un jurado, pues si recayera en un tribunal técnico o profesional quedaría desvirtuada la institución.

En síntesis, el juicio por jurado constituye –desde el punto de vista de Rosatti- una alternativa que permite conjugar la precisión propia del saber técnico con la sensibilidad propia del saber popular, congregando al “garantismo” anejo al debido proceso legal adjetivo y al “sustancialismo” propio de una decisión popular.

Las posturas son notoriamente antagónicas y parecen irreconciliables. En lo personal, me sorprende que la propuesta de inclusión constitucional del juicio por jurados, surja del seno del peronismo, ya que justamente ese movimiento político cuando tuvo oportunidad de generar una reforma constitucional, que se concretó en 1.949, eliminó la disposición histórica de 1.853 en torno a este instituto.

Considero que hay problemas que transita la justicia, de mayor envergadura que la del juicio por jurados, que tienen que ver con la garantía de independencia y que abordaré en otra entrega, ya que no ha sido especialmente incluido en la propuesta de reforma.

(1) Rosatti, Horacio “Tratado de Derecho Constitucional” Rubinzal Culzoni 2.011, señala que en realidad el Congreso de la Nación sanción, en el siglo XIX, la ley 483 de 1.871, por la que se encomendó al Poder Ejecutivo la creación de una Comisión compuesta por dos personas idóneas para la elaboración del proyecto de ley de organización del jurado y de enjuiciamiento en las causas criminales ordinarias de jurisdicción federal, que debería ser sometido a la consideración del Parlamento del año siguiente, pero finalmente el proyecto nunca fue tratado.

(2) Entre Ríos, La Rioja, Santiago del Estero, Corrientes, San Luis, Río Negro, Misiones, Córdoba, Chubut y la CABA.

(3) Buenos Aires y Neuquén.

(4) Ibarlucía, Emilio “Objeciones constitucionales al juicio por jurados” La Ley 28/05/2015.

(5) Ibarlucía, Emilio artículo citado.

(6) Convención Americana de Derechos Humanos.

(7) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

(8) C.S.J.N. “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa” 20/9/2.005, entre otros.

REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE JUJUY

CUADERNO N° 3: LA REFORMA POLÍTICA (Primera parte)

Con motivo de la presentación de un proyecto de declaración de necesidad de la reforma parcial de la Constitución de la Provincia de Jujuy, me he propuesto abordar en una serie de documentos los distintos aspectos que hacen a una reforma constitucional. Ya me referí al mecanismo de reforma; también a la necesidad de efectuarla; y a los principales puntos en los que se propone intervenirla.

Entre los objetivos enumerados, se aspira producir una profunda reforma política que recupere un sistema de representación desgastado.

El diagnóstico del que se parte no resulta novedoso, pero no por ello, deja de ser tan actual, como necesario, el debate sobre el sistema político en el que una sociedad debe hacer pie para impulsar su evolución y desarrollo.

Desde el 10 de diciembre de 1.983, hemos reiniciado un período histórico que fue interrumpido repetidamente durante el siglo pasado.

En efecto, a partir de aquel momento se empezó a reconstruir el Estado de Derecho, basado en un sistema democrático, republicano y federal. Sin embargo, apenas transcurridos treinta y pico de años en este camino, hemos quedado irremediablemente subidos al tren de lo que Minc ₍₁₎ llama la “borrachera democrática”, y que no es otra cosa que la marcada decadencia del sistema representativo y de los actores sociales tradicionales, para dar paso a un sistema que el mismo autor denomina “la democracia demoscópica”.

Este nuevo orden o sistema, tiene en el centro de la escena a la opinión pública, sitio que durante el siglo XX ocupó la clase obrera. Las sociedades actuales, enfrentan interrogantes que no son expresados por el mundo de la política, mientras que las instituciones representativas llevan a cabo tareas cada vez más residuales y las masas resuelven sus debates por sí mismas.

La función de la política, entonces, queda reducida a oficializar las conclusiones que el mercado y los medios de comunicación (que son uno de los verdaderos depositarios del poder) imponen.

Este cambio de paradigma, ha sido posible merced a la muerte de las utopías globales y el desdibujamiento de las identidades y militancias partidistas y, en general, al resquebrajamiento de los referentes colectivos ante la omnipresencia del individuo a secas, que anuncian el reinado de uno nuevo: la democracia de la opinión pública, fundada en una nueva trinidad, la de los Jueces, los Medios de Comunicación y la Opinión Pública.

Ahora bien, la pregunta que resulta ineludible es: ¿puede cambiarse esta tendencia global, por medio de una reforma legislativa local?

Sin duda, la respuesta es negativa. Generalmente los procesos sociales, culturales y económicos preceden a los jurídicos. En cambio, sí pueden generarse herramientas aptas para que se canalicen algunos cambios; si estos sucederán o no, lo dirá el tiempo.

Precisamente, entre las herramientas que propone el proyecto de reforma para este cometido, se incluyen aquellas vinculadas con una de las funciones de Estado que hoy mayor protagonismo y enormes cuestionamientos reúne: La función jurisdiccional.

En este orden de ideas se plantea: crear un organismo técnico encargado de la designación de magistrados de la justicia, previo concurso público de oposición y antecedentes; implementar el juicio por jurados; otorgar jerarquía constitucional e independencia al Ministerio Público. En esta entrega abordaré la primera, o sea la creación de una estructura similar –o tal vez no- al Consejo de la Magistratura. Más adelante (en otro envío), continuaré con las demás propuestas e incluiré otras cuestiones que no han sido planteadas.

Como lo comentamos más arriba, la democracia actual está influida, como nunca antes, por el accionar del Poder Judicial, y por consiguiente, la designación de quienes integran dicha estructura pasa a ser fundamental.

Desde mi punto de vista, con acierto, no se propone lisa y llanamente para ese cometido, un Consejo de la Magistratura al estilo del creado por la Constitución Nacional de 1.994, sino que se menciona un organismo técnico, dejando libertad a los constituyentes para optar por el esquema que crean más conveniente.

La Constitución Nacional incluyó en su artículo 114 un organismo denominado Consejo de la Magistratura que tiene a su cargo la selección de los jueces inferiores y la administración del Poder Judicial.

La reforma de la Constitución Nacional mantuvo el sistema de designación política para los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la nación, en tanto que, para el resto de los magistrados inferiores estableció el requisito de un concurso público ante el Consejo de la Magistratura.

La creación del organismo y la forma de selección de los jueces inferiores, respondió a una demanda de la ciudadanía de una mayor transparencia, que se aseguraría con el mecanismo de concursos públicos.

Comenta Dalla Vía ₍₂₎ que el valor constitucional que se encuentra en juego es la idoneidad, y más precisamente la idoneidad para ser magistrado. Las sombras de sospechas que recaen sobre muchos de ellos y la imagen negativa del Poder Judicial en la sociedad, motivaron que desde distintos sectores se propugnara la creación constitucional de este instituto propio de algunos países europeos de sistema parlamentario o semipresidencialista, con la idea de que por ése camino podría mejorarse el nivel de la judicatura.

No obstante, es bueno recordar que el Dictamen Preliminar ₍₃₎ del Consejo para la Consolidación de la Democracia, desechó la alternativa de crear el Consejo de la Magistratura para superar el riesgo de su politización, entendiendo negativa su implementación en España, por "conducir a un enquistamiento del Poder Judicial". Consideró razonable mantener el entonces sistema de designación de los miembros del Poder Judicial de la Nación -nombramiento a propuesta del Presidente con acuerdo del Senado- con la única modificación de que las sesiones de la Comisión en que el Senado preste o deniegue los acuerdos debían ser públicas. Con esta modificación, opinaba que "el mero favoritismo o el rechazo infundado quedarían así excluidos".

En el mismo sentido, Spota ₍₄₎ decía que esta creación produciría efectos deletéreos en el funcionamiento de la justicia, ya que los Consejos de la Magistratura pertenecen a sistemas de administración de justicia o, sea de Poder Judicial pero no a la manera norteamericana que tomamos del país del norte. Más, concretamente, refería que los antecedentes del instituto hallaban sustento en los sistemas monárquicos europeos como los que reflejaron las constituciones francesa de 1.946, la italiana de 1.948 y la española de 1.978.

Cuando la Comisión de Coincidencias Básicas trató el proyecto referido al Consejo de la Magistratura, el convencional Arias expresó que lo que se pretendía con esta institución era "garantizar la real independencia del Poder Judicial, lograr el autogobierno de la Magistratura, avanzar en la democratización de la administración de Justicia para afianzar el desarrollo del Estado de Derecho, procurar la capacitación de los magistrados y establecer un manejo del presupuesto en términos tales de que por vía indirecta no se vea afectada esta independencia tan reclamada". La intención era sustraerle funciones al Poder Judicial, restringiéndolo solamente al quehacer jurisdiccional, debiendo el Consejo -a su juicio- "tener un punto de contacto con la cúpula, con la cabeza del Poder Judicial". Por ello, aclaró que la mayor parte de los proyectos presentados en la Convención establecían que el Consejo de la Magistratura "será presidido por el Presidente de la Corte Suprema, o por un miembro de la Corte Suprema de Justicia, o tiene presencia en el Consejo un miembro de la Corte".

Por su parte, el convencional Zaffaroni, expresó estar de acuerdo con el Consejo de la Magistratura como órgano de gobierno del Poder Judicial, pero advertía que adaptar una institución vigente en el sistema parlamentario, exigía tener cuidado de no desvirtuarla en un sistema presidencialista. Señalaba que "Lo que tiene que quedar en claro en tres o cuatro renglones de la Constitución es la base estructural de la institución, estableciendo los porcentajes y las fuentes de designación de quienes la integrarían". Advertía -en consecuencia- que "dejar la institución para que la estructure una ley, es dejarla librada al juego del poder partidista y si así lo hacemos -agregaba-vamos a tener una institución que en el mejor de los casos se la van a repartir entre dos", porque "la lucha partidista es impiadosa, no dejando espacio para que se ceda poder" ₍₅₎.

Algunas de las cuestiones que han generado posiciones antagónicas o encontradas en la doctrina, después de la reforma, tienen que ver con la ubicación del Consejo de la Magistratura como un órgano propio del Poder Judicial, o como un órgano extrapoder, o incluso algunos lo han catalogado como un órgano complejo. Por ello será necesario que el órgano que se cree con la función de seleccionar los jueces en la Provincia de Jujuy, deje claramente establecido este punto, ya que no se trata de una cuestión menor.

También ha sido criticada la redacción extremadamente abierta del instituto, quedando librada a una disposición legal a dictarse por el Congreso cuestiones determinantes como la integración, proporciones y forma de elección del Consejo, lo que ha derivado en una composición marcadamente favorable al partido gobernante de turno y ha suscitado –incluso- la declaración de inconstitucionalidad de leyes que pretendieron reformarlo como un pieza central del andamiaje jurídico que se estructuró en el autoproclamado "proyecto de democratización de la Justicia" ₍₆₎.

La mayoría de las constituciones provinciales han incorporado este instituto, algunas incluso antes que la Constitución Nacional. Sólo las cartas magnas de Santa Fe, Córdoba y Catamarca no lo han constitucionalizado, pero igualmente cuentan con organismos creados por ley o decreto que hacen las veces de un órgano autónomo que asesora al Poder Ejecutivo para la designación de los jueces inferiores.

Entre las que incluyen el organismo como parte de su organización constitucional, en alguna forma parte del Poder Judicial, en otras está ubicado en la esfera del ejecutivo, en Neuquén es un órgano extrapoder. En distintas provincias ejerce sólo la función de seleccionar los postulantes que luego en ternas serán designados por el Poder Ejecutivo, por el Poder Judicial o por el propio Poder Judicial (según cada provincia), en otras también interviene en funciones administrativas del Poder Judicial y como órgano de enjuiciamiento de los magistrados inferiores.

En definitiva, habrá que analizar cuál es la ubicación –dentro del sistema de división de poderes- más adecuada; con qué estamentos se integrará para evitar que termine consolidando un esquema conservador del órgano jurisdiccional; cómo se elegirán los representantes de cada estamento; cuál será la proporción que tendrá cada estamento dentro del consejo y qué funciones tendrá, es decir si sólo se encargará de la selección de los jueces o también tendrá facultades de organización y administración dentro del Poder Judicial y si se constituirá como jurado de enjuiciamiento de la conducta de los magistrados inferiores desplazando a la Legislatura en este cometido.

(1)  Alain Minc “La borrachera democrática – El nuevo poder de la opinión pública” Temas de Hoy, Madrid 1.995 traducción de José Manuel Vidal.

(2) Alberto Ricardo Dalla Vía “Manual de Derecho Constitucional” Abeledo Perrot, Buenos Aires 2.011.

(3) Reforma Constitucional, Dictamen preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia, Eudeba, Buenos Aires, 1986.

(4) Alberto Antonio Spota “El Consejo de la Magistratura en la Constitución Nacional”, La Ley 1995-D-1360.

(5) Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Santa Fe-Paraná, 1994.

(6) C.S.J.N. 18/6/2013 “Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) c. Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar s/ acción de amparo”.