Soberanía y Derechos del Consumidor. Un interesante pronunciamiento de la Justicia Jujeña

Una definición clásica de soberanía, es la que nos proporciona Sánchez Viamonte, diciendo que es “la plenitud lograda por la voluntad política del pueblo para determinarse y para manifestarse, de suerte que está comprendida en ella la autolimitación o la sujeción de determinadas normas, establecidas como condición para su validez, y de cuyo cumplimiento depende la legitimidad y validez de la voluntad política”.

Sin duda, se trata más de un concepto político que jurídico; aunque esa potestad suprema -que se identifica en lo interno con la validez que se le asigna al orden jurídico, y en lo externo con la plena capacidad de determinación-, se manifiesta mediante formas jurídicas.

Desde este punto de vista, aunque la soberanía es concebida como una unidad, es posible diferenciar distintos tipos de soberanía, así seguramente hemos escuchado hablar de soberanía política, de soberanía territorial, de soberanía alimentaria y, la que aquí nos interesa: soberanía jurisdiccional.

Ahora bien, lo que motiva este comentario sobre la soberanía, es la sentencia dictada el 5 de abril de 2.017 por la Sala IV de la Cámara Civil y Comercial de los Tribunales Ordinarios de la Provincia de Jujuy, en la causa “Juan Enrique Giusti c/ Telecom Argentina S.A. s/ Acción de defensa del consumidor”.

El demandante requirió el pronunciamiento judicial ante la facturación como llamadas internacionales de una serie de comunicaciones telefónicas que mantuvo con establecimientos situados en las Islas Malvinas.

El tribunal logra una perfecta comunión entre las normas constitucionales, la regulación de los servicios públicos y los derechos individuales del sujeto afectado, para arribar a una solución que un único instrumento satisface los intereses nacionales y los particulares del ciudadano, no solo en su faz de habitante de este país sino también en su rol de consumidor.

Lo más importante, a mi criterio, es que –además- no lo hace desde un nacionalismo desmesurado que desconoce la globalización del derecho y la posibilidad de sujeción de los Estados Nacionales a regulaciones internacionales y el control de las actividades de los mismos, incluso, por Tribunales Supranacionales que tienen como principal meta el aseguramiento de los derechos humanos en todas las latitudes de la tierra, sino que encara la definición a través del bloque de legalidad generado por la Constitución reformada de 1.994 que mantiene entre sus preceptos, el de supremacía constitucional.

De manera tal que no solo termina satisfaciendo el interés individual del promotor de la acción, sino que incluye al conjunto de la sociedad al exigirle a la demandada la rectificación de su accionar ilegal y la divulgación del mismo por medios públicos de comunicación.

Igualmente, resulta una suerte de reivindicación de la justicia provincial, que últimamente solo ha sido objeto de comentario, por resoluciones notoriamente influenciadas por el poder político local y ampliamente cuestionadas por el arco jurídico nacional e internacional. En este caso estimo que el pronunciamiento recibirá otros comentarios.

Les dejo el fallo completo, que no es demasiado extenso, para los que les interese ver en detalle los argumentos esgrimidos en el decisorio.

Giusti c. Telecom

ESCUELA PÚBLICA O ESCUELA PRIVADA

Luego de las declaraciones del Presidente Macri sobre los resultados de la evaluación "aprender" y su malograda expresión "caer en la escuela pública" se reavivó el debate sobre si la calidad académica de la escuela privada es superior a la de la escuela pública. En este caso copio un muy buen artículo de Alejandro Grimson y Emilio Tenti Fanfani publicado en Revista Anfibia, que aborda la discusión desde un interesante punto de vista.

El presidente de Argentina dijo que quienes no pueden acceder a la educación privada deben "caer" en la educación pública. Los investigadores Alejandro Grimson y Emilio Tenti Fanfani desarman, con datos, los repetidos clichés sobre colegios públicos y privados. A pesar de las críticas que los ciudadanos suelen hacer a la escuela pública, la mayoría considera el acceso al conocimiento y la cultura una cuestión de derecho y no de mercado. Muchos padres dicen que las privadas se ven más ordenadas y el dictado de las clases está garantizado. Pero no hay quejas de que en la educación pública “se aprenda menos”; y los estudios avalan esa percepción. Un fragmento de “Mitomanías de la educación argentina” (Siglo XXI)

¿Por qué defendemos la escuela pública? Si uno desea un país más democrático e igualitario, la educación es un derecho. Si el derecho no incluye una educación de alta calidad, al menos tan buena como la formación a la que acceden las elites, no estamos garantizando plenamente la igualdad de oportunidades. Cada vez que la escuela pública ve afectado su funcionamiento de manera que la educación que puede ofrecer está por debajo de las escuelas privadas, se lesiona el derecho de los niños a recibir conocimientos en igualdad de condiciones. El mundo real está lleno de desafíos, y la escuela es un sitio estratégico para que la sociedad aprenda a con vivir en la heterogeneidad. Esto no podría lograrse si la formación “privada” no estuviera regulada por el Estado en algunos contenidos básicos. De hecho, según la ley, todas las escuelas son de carácter público, sólo que algunas son de “gestión privada”. El Estado debe ejercer una regulación basada en acuerdos y

consensos amplios sobre el currículum de todas ellas.

En la Argentina, con el tiempo se fue edificando una tradición de educación pública, gratuita y laica. Eso produjo la frecuente asociación de estos tres términos, como si fueran características intrínsecas de lo público. Pero hay países donde la educación pública es religiosa y otros donde no es gratuita. En la Argentina todavía hay, en algunas provincias, enseñanza religiosa en las escuelas públicas. Del mismo modo, el hecho de que los posgrados universitarios sean pagos no significa que no sean públicos.

Hay problemas sociales que sólo tienen soluciones colectivas o públicas. Desde fines del siglo XIX, la educación fue, primero, una obligación, una cuestión de Estado (no de mercado), y luego, un derecho. Diversas fuentes coinciden en que el crecimiento de las clases medias genera un crecimiento de la educación privada. Se trata básicamente de familias en las que ambos padres trabajan, lo que los lleva a buscar la doble escolaridad y la previsibilidad de que no habrá huelgas (porque ellos deberán concurrir a sus trabajos de todos modos). A esto pueden sumarse ciertas presunciones discutibles sobre la calidad de ambos tipos de educación y (por parte de quienes pueden escoger) una tendencia más profunda a evitar las situaciones de heterogeneidad social. De modo similar, en las últimas décadas ha habido una tendencia social al crecimiento sostenido de los servicios de salud, seguridad y las urbanizaciones privadas.

La expansión histórica de la matrícula de la escuela privada –iniciada en las décadas de 1940 o 1960, según los distintos investigado res– convive hoy, aunque no a la par, con la expansión de la matrícula en la escuela pública, que alcanza a nuevos grupos sociales aún no escolarizados. Las escuelas privadas son mejores que las públicas “Lo público siempre es ineficiente. Lo privado alcanza mayores logros por el impulso que genera la competencia. Si se privatizara la oferta educativa, habría más libertad y la calidad de la enseñanza mejoraría rápidamente.”

Los ideólogos del neoliberalismo pretenden imponer una visión que condena a la educación pública por ser intrínsecamente ineficiente e irracional, y llaman a introducir mecanismos de mercado que descentralicen las decisiones empoderando a las familias. Esta perspectiva no coincide con las valoraciones y expectativas de la mayoría de la población argentina. Pese a las críticas de los ciudadanos hacia la escuela pública (muchas de ellas merecidas), la mayoría de ellos siguen considerando que el acceso al conocimiento y la cultura es una cuestión de derecho y no de mercado. Y no hay derecho sin Estado, es decir, sin ese lugar donde se construye y garantiza un “interés general”.

Aunque una significativa proporción de familias tenga opiniones muy críticas sobre la gestión y el desempeño de las escuelas públicas, una parte de esas críticas no apuntan a aspectos específicamente pedagógicos. Muchos padres señalan que las escuelas privadas son mejores porque perciben un orden que no ven en la enseñanza pública o porque el dictado de las clases está garantizado. Menos frecuente es escuchar quejas respecto de que en la escuela pública “se aprenda menos” que en la privada.

En efecto, la evidencia empírica disponible indica que no se aprende más en las escuelas privadas. Los resultados de las prueba de aprendizaje implementadas en diversos países permiten evaluar los conocimientos de los estudiantes en algunas materias centrales. Si se compara una escuela privada de sectores medios altos con una escuela pública de sectores medios bajos, el caudal de aprendizaje será mayor en la primera. Pero eso no se debe a que una de las escuelas sea pública y la otra privada, sino a que el nivel socioeconómico y educativo de los padres es un factor determinante en la capacidad o la posibilidad de aprendizaje de los alumnos. Así, cuan do se comparan alumnos de escuelas diferentes pero de igual nivel socioeconómico no hay diferencias en los aprendizajes, pero sí los hay cuando se comparan dos escuelas públicas donde concurren alumnos de estratos sociales muy diferenciados.

Dicho de otro modo, las diferencias en cantidad de respuestas correctas no se deben a “algo que les da la escuela privada” sino a lo que buena parte de los alumnos que asisten a escuelas privadas “traen desde la casa”. Como la matrícula de los colegios privados tiende a provenir de sectores profesionales o de más alto capital cultural, sus niveles de conocimiento son mayores, pero no como resultado de la enseñanza de la escuela privada. No hay base científica que permita afirmar que las escuelas privadas son mejores, en términos de aprendizaje, que las públicas. Pero cuando los padres hablan de “la calidad de la escuela” de sus hijos no utilizan la expresión tal como la entienden las pruebas estandarizadas, ya que en sus valoraciones son muy importantes el estado del edificio, la amplitud de

criterios de los directivos, la riqueza de las actividades “extracurriculares” y/o las características generales del alumnado.

En América Latina ha crecido la educación privada incluso en contextos de salida de los modelos neoliberales, cuando todos los países han experimentado un crecimiento económico que mejoró las posibilidades familiares de gastar en bienes no esenciales (que no hacen a la mera supervivencia). Un reciente estudio del CIPPEC (Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento) evidencia que, entre 2000 y 2011, en diez países seleccionados de la región se incrementó la proporción de estudian tes que asiste a escuelas privadas. En la Argentina ese crecimiento ha sido inferior al promedio de la región. En los diez países seleccionados, tomados en conjunto, el porcentaje de alumnos en escuelas privadas aumentó del 18 al 23%. En promedio, creció un 28%, y en la Argentina en particular, un 19%. En Brasil y en Perú casi se duplicaron los alumnos que asisten a escuelas privadas; en Chile aumentaron del 47 al 59%, y en la Argentina, del 21 al 25%. Es de cir que la expansión relativa de las escuelas privadas se produjo en un período de relativa prosperidad y de incorporación de sectores populares a la clase media, algo que siempre tiene su correlato en las cuestiones educativas.

Por otra parte, habría que preguntarse también si las escuelas privadas de hoy son como las de antes. Si bien siguen existiendo instituciones que alientan actitudes competitivas o valores religiosos, hay otras que alientan proyectos innovadores, promueven el respeto por los derechos humanos, conciben los procesos educativos en términos de inclusión y apuestan a diversificar la proveniencia social de los alumnos para garantizar una educación en un medio más pluralista. Es posible entonces que algunas familias elijan el sector privado por la mayor capacidad, rapidez o flexibilidad de algunas instituciones para adaptarse a estas nuevas realidades o sensibilidades. Por lo tanto, el significado del crecimiento de la educación privada en la actualidad puede no ser el mismo que en décadas pasadas.

Utilizar estos datos para enunciar frases rimbombantes como “la educación se está privatizando” es absurdo. En el auge neoliberal, el proceso privatizador no pudo avanzar. Los intentos de imple mentar las conocidas “escuelas chárter” (formas de autogestión con implicancias privatizadoras) o de arancelar las universidades públicas fueron desbaratados por la resistencia de la sociedad. Ya hemos dicho que el incremento del presupuesto educativo se plasmó en mayores recursos, como libros, materiales pedagógicos, mejoras en la infraestructura y recuperación de los salarios docentes. Una encuesta de opinión realizada en 2012 por el Barómetro de la Deuda Social de la Universidad Católica Argentina, entre padres de alumnos, mostraba cómo había crecido la imagen positiva de las escuelas públicas a las que enviaban a sus hijos, debido a las mejoras concretas en el equipamiento y la infraestructura. Esa mejora no logró, sin embargo, plasmarse en lo pedagógico. Si bien ahí está planteado el debate hoy en día, sería absurdo afirmar que estamos ante un proceso de privatización, máxime cuando las transferencias de recursos a instituciones de gestión privada son casi exclusivamente de las provincias, y el caudal de recursos está estancado desde hace más de quince años en el 13% del total del presupuesto educativo de esas jurisdicciones.

Carece de importancia que crezca la inscripción a escuelas privadas “Que cada uno elija la escuela donde»quiere enviar a sus hijos. La disminución de la matrícula en las escuelas públicas es un tema irrelevante.” En las grandes ciudades, llegado el momento inevitable, un sector importante de la población se dedica a buscar información, pensar y decidir en qué escuela inscribirá a sus hijos. Utiliza diversos criterios: variables como la distancia, la calidad y el perfil de la institución, el carácter gratuito, el monto de la cuota, la jornada simple o doble, entre otros.

A pesar del mayor presupuesto y de los logros alcanzados recientemente, en no pocos padres persiste la sensación de que las escuelas privadas son mejores que las públicas. Es posible que ese análisis sea producto de circunstancias y perspectivas diferentes. Una cuestión decisiva para los trabajadores que no pueden faltar a su traba jo (la inmensa mayoría de los padres y madres de niños en edad escolar) es la previsibilidad. Cualquiera sabe que hay más huelgas en las escuelas públicas que en las privadas. Menos sabido es que, si esas huelgas tienen éxito, aumentan los salarios de los docentes de ambas escuelas, ya que el pago está a cargo del Estado según los acuerdos paritarios. Pero la imprevisibilidad no depende pura y exclusivamente de las huelgas, a veces basta la simple ausencia del docente. En algunas provincias es frecuente llevar a los hijos a una escuela pública y encontrarse con que no se los recibe porque no ha llegado el maestro ni el suplente. Y la institución no tiene recursos para hacerse cargo de los niños.

Además de resguardar los derechos de los docentes, sería re levante para la educación pública que también se contemplaran las necesidades de los niños y los padres, para evitar que la situación se plantee como una tensión entre familias afectadas y docentes. Más allá del caso particular de una huelga, deberían instrumentarse los mecanismos para que las instituciones públicas garantizaran las clases con maestros suplentes. Cuando los padres hacen cuentas y llegan a la conclusión de que la cuota escolar es inferior a lo que pierden si faltan a su propio trabajo, la decisión está tomada. 

Primero, en estos casos hay una responsabilidad institucional que se incumple, ya que es inaceptable que no se reciba a un niño en la escuela. El Consejo Federal de Educación acordó que no puede haber horas libres, pero las hay. También es cierto que existen docentes que faltan a la escuela pública pero

asisten a la privada. Es una minoría, por supuesto, pero, al contribuir a difundir una imagen parcial, perjudica a todos los docentes. Es llamativo que alguien crea que ser “de izquierda” equivale a defender a una minoría que tiene una conducta inaceptable, en lugar de defender a las mayorías. Vale la pena volver sobre ese círculo extraño que ya mencionamos. El Estado aumenta los salarios de docentes de escuelas privadas como efecto de las protestas y huelgas de los docentes del sistema público, y a raíz de ellas algunos padres sacan a sus hijos de las escuelas públicas para enviarlos a establecimientos privados donde no hay huelgas. Realmente, la Argentina es un país llamativo. Sólo se puede salir del círculo vicioso destinando fondos a aumentar la previsibilidad del sistema público.

Además, en el caso de las escuelas con cuotas más altas, debe considerarse que existe un sector de la sociedad argentina que comenzó a acostumbrarse a una vida social relativamente homogénea. Algunos padres señalan que, en virtud de la desigualdad social que caracteriza a la sociedad contemporánea, la escuela pública plantea desafíos de sociabilidad nuevos para los que ellos carecen de respuestas adecuadas. También están quienes no quieren responder a ningún desafío y sólo desean huir y alejarse de “ellos”, los desiguales.

Defender la escuela pública implica comprender las necesidades de los padres y de los hijos. Los docentes tienen derechos e intereses, así como los niños y los padres. La previsibilidad y la calidad de la educación pública constituyen condiciones irrenunciables que el Estado en todos sus niveles y los miembros de la comunidad educativa deben atender y respetar. “Cada escuela debería tomar sus propias decisiones sin interferencias del Estado” “Las escuelas públicas deberían ser más autónomas, como las privadas. Estas corren con ventaja porque pueden elegir a su propio personal y así llevar adelante una mejor gestión del equipo docente”. Una misma palabra tiene muchos sentidos. El término “autonomía” es un ejemplo crucial en el campo de la política educativa. Se la considera una consigna, un objetivo deseable al que nadie, en principio, puede oponerse. En esto, por lo general, coinciden “conservadores” y “progresistas”, los de “derecha” y los de “izquierda”. Se sabe que los creadores de la escuela activa demandaban autonomía –entendida como libertad de decisión para docentes, alumnos y directivos escolares–, ya que el control de la administración central era un obstáculo para la innovación, la creatividad y la adaptación de la pedagogía a situaciones diversas y particulares. Autonomía era sinónimo de poder adaptar la oferta escolar a las preferencias de los distintos grupos sociales. Si este argumento se lleva al extremo, la autonomía puede determinar una lisa y llana negación de la política educativa nacional. Vendría a ser algo así como una política homogeneizadora al revés. Hoy muchos quieren eliminar lo común, aquello que es transversal a las más diversas escuelas. En los años noventa, no faltaron neoliberales que pregonaron la desaparición del Ministerio de Educación de la Nación. Para ellos, el mejor gobierno de la educación es la ausencia de todo gobierno y la confianza irrestricta en los mecanismos automáticos de regulación. En otras palabras, su credo económico es trasladado a la escuela. Tenemos aquí dos polos opuestos: el modelo tradicional, fuertemente homogéneo, y la flexibilidad extrema que moldea la oferta pedagógica en función de los intereses y demandas de los distintos “públicos”. Ya no es posible sostener el modelo fuertemente centralizado y regulador, propio de la etapa fundacional de los Estados educadores modernos, ni tampoco confiar en la utopía autonomista y autorreguladora. Los defectos e insuficiencias del modelo tradicional están a la vista y no requieren mayor análisis crítico. Más difícil y necesario es realizar una crítica racional al modelo autonomista basado en una concepción ingenua (si no interesada y cínica) de la autonomía de las instituciones. En efecto, cabe recordar que no todos los particularismos son socialmente legítimos en una sociedad pluralista. Algunas minorías pueden estar interesadas en reproducir pautas culturales contrarias a los principios y derechos universales consagrados a nivel internacional y que constituyen un patrimonio cultural de la humanidad. Imaginemos una institución pobre en recursos, sin infraestructura adecuada, con medios didácticos escasos o desactualizados y problemas de formación docente para enfrentar situaciones pedagógicas complejas: en este caso hipotético, la autonomía, lejos de ser la tan idealizada autorización para desarrollar la libertad y la creatividad didáctica, se convertiría en una trampa y debería ser calificada como “abandono y falta de compromiso”. En estos casos vale una intervención social orientada a proveer a esos grupos de aquellas competencias y herramientas que habiliten a sus miembros para reflexionar y constituirse como sujetos.

Muchas experiencias de descentralización y ensayos de autonomía institucional que carecían de políticas complementarias de distribución de recursos y desarrollo de competencias produjeron más daños que beneficios. En buena medida, porque no se pregunta ron si las instancias o las instituciones a las que se daba autonomía tenían la capacidad necesaria para utilizarla productivamente. En muchas ocasiones primó el interés fiscal, y las cuestiones pedagógicas quedaron relegadas. Y el resultado fue una mayor desigualdad entre quienes tuvieron recursos para explotar ese mayor poder de decisión y quienes sintieron que no estaban preparados y que les “soltaban la mano” en la tormenta. No está de más recordar que la auténtica autonomía (territorial o institucional), al igual que la libertad, no se concede ni se impone (como fue el caso de muchas descentralizaciones educativas en América Latina) sino que se conquista. No existe ninguna experiencia histórica de concesión alegre y voluntaria del poder del dominante al dominado. De lo anterior se deduce que las condiciones pedagógicas deben ser resultado de políticas explícitas orientadas por una voluntad colectiva de garantizar las mejores condiciones de aprendizaje para los diversos grupos constitutivos de una sociedad nacional. La pedagogía racional –es decir, aquella que tiene en cuenta las diversas condiciones culturales y de vida de los alumnos– no resulta de ningún automatismo social, sino de una política de liberada que requiere recursos financieros y tecnológicos, además de competencias específicas que es preciso construir y desarrollar a través de políticas públicas adecuadas. El desafío de las políticas educativas en la actualidad es producir lo común, aquello que une y es capaz de transformar a individuos “sueltos” en una sociedad. El Estado debe garantizar la “producción” de ese bien público que es la educación. El debate entre es cuela pública y privada es atractivo porque nos recuerda el valor que tiene lo público. También porque nos presenta el reto de construir la igualdad aunque no existan equivalencias lineales entre ese ideal y el tipo de gestión de una escuela.

El día internacional de la mujer

En el día internacional de la mujer, reproduzco un artículo de Eleonor Faur, publicado por Revista Anfibia (http://www.revistaanfibia.com) muy completo, sobre la importancia de la fecha y su auténtico significado.

8/3/2017 Hartas Revista

Anfibia

A pesar de que el feminismo no ha dejado de ser un lugar incómodo y repleto de paradojas, escribe Eleonor Faur, coautora de Mitomanías de los sexos, este 8 de marzo pasará a la historia por ser la primera vez que el reclamo de las mujeres es internacional. La especialista en políticas sociales con perspectiva de género repasa la lucha de los últimos años que llevó a la protesta coordinada. Hartas –explica- de los 8 de marzo del cliché consumista, que oculta a las trabajadoras desocupadas y a las malpagas; a las esclavas sexuales y a las que murieron violadas y ultrajadas por una jauría de machos. Hartas del 8 de marzo que oculta a las lesbianas y a las trans, y a los crímenes de odio como forma de implantar terror por su libertad sexual e identitaria.

En 1911, en Nueva York, las trabajadoras textiles de la fábrica de camisas TriangleShirtwaist Co en huelga, fueron incineradas para aplacar sus demandas por salarios y horarios dignos de trabajo.

Murieron 123 trabajadoras y 23 trabajadores. Es así que el 8 de marzo no nació como eco de los clichés sobre “lo femenino”. No se asoció a bombones ni a descuentos en shoppings, ni buscó celebrar el lugar decorativo tallado sobre las vidas de las mujeres. El Día Internacional de la Mujer fue proclamado en los albores del siglo XX, en pleno auge del movimiento sufragista y de los levantamientos por los derechos laborales.

Es el día en el que se conmemora la lucha por la igualdad de derechos de las mujeres por eso es un día feminista. Pero pasa que el feminismo ha sido siempre un espacio incómodo. Incómodo para quienes apuestan por la permanencia de determinado estado de las cosas, pero también para quienes batallamos para cambiar ese estado. La razón es bastante obvia: se trata de un movimiento que pone al descubierto la jerarquización de las diferencias sexuales. A contramano de lo que sucede con otros grupos discriminados, cuando se trata de los géneros (y de la sexualidad), no hay forma de apartar la mirada, no hubo ni habrá modo de establecer feroces políticas segregacionistas. Hombres y mujeres convivimos. Y convivimos con hombres y mujeres trans y con personas queer. Trabajamos juntxs, somos parte de las mismas familias, organizaciones comunitarias y espacios políticos, formamos parejas, algunxs dormimos juntos, a veces tenemos y criamos hijos e hijas.

Limitada de la posibilidad de segregar territorialmente, la dominación masculina produjo operaciones más sutiles para soterrar aquello que le incomodaba del feminismo: horadó el sentido común, buscando imprimir un significado negativo a la lucha de las mujeres – y a las mujeres que luchan. La operación cultural buscó, por ejemplo, ridiculizar no a quien hace un chiste misógino u homofóbico sino a quien arroja luz sobre esa sutil forma de discriminación. Buena parte del éxito de esta simbolización descansó en que no fueron sólo los hombres quienes impregnaron sus miradas de semejantes perspectivas.

La historiadora Joan W. Scott decía que los reclamos del feminismo presentan una paradoja intrínseca: luchan por la igualdad entre los seres humanos, pero para hacerlo necesitan partir de la diferencia sexual, de la construcción de las mujeres como sujeto particular. Esta paradoja nace de la complejidad de una cuestión irresoluble, ilustrada por Olympia de Gouges en un pasaje memorable, escrito en 1788: Si voy más allá sobre este asunto, llegaré demasiado lejos y me atraeré la enemistad de los nuevos ricos, quienes, sin reflexionar sobre mis buenas ideas ni apreciar mis buenas intenciones, me condenarán sin piedad como una mujer que sólo tiene paradojas para ofrecer, y no problemas fáciles de resolver.

Así fue. A Olympia de Gouges la condenaron sin piedad. Murió guillotinada por osar escribir una Declaración sobre los derechos de la mujer y la ciudadana en plena revolución francesa.

La denigración del feminismo se expresa, aún hoy, en un puñado de frases hechas y charlatanerías (algunas de las cuales, agrupamos en el libro Mitomanías de los sexos, escrito con Alejandro Grimson) que enarbolan clichés como: «El feminismo es el machismo al revés» a pesar de que la distancia entre un concepto y otro es tan amplia y tan profunda como la que puede haber entre quienes defienden una supuesta superioridad masculina y quienes se paran por la igualdad de derechos, sin pretender ningún predominio invertido.

O aquella otra frase –tan extendida- que califica a las feministas como feminazis y de la cual no ha escapado ni siquiera un intelectual como Arturo Pérez-Reverte cuando distinguió entre las “feministas racionales” y las “feminazis”. Es cierto que ni todos los feminismos son iguales, ni todas las feministas lo son. Como en cualquier movimiento creado por seres humanos, imperfectxs, como somos, hay diversidad de miradas y posicionamientos. Sin embargo, ¿cuál puede ser el punto de comparación entre una feminista y un nazi?

En los años cuarenta, las feministas luchaban por obtener el derecho al voto, y a ser consideradas sujetos por derecho propio (y no propiedad de sus padres o maridos). El mundo restringía sus derechos civiles, políticos y sociales, mientras los nazis invadían Polonia y exterminaban judíos, gitanos y homosexuales. El propio Hitler enfrentó al movimiento feminista alemán, además de cerrar las clínicas de planificación familiar y declarar al aborto un crimen de Estado. Calificar a las feministas de “nazis” es una operación de descalificación que ofende cualquier estándar ético e intelectual. Gravísimo.

A pesar de que el feminismo no ha dejado de ser un lugar incómodo y repleto de paradojas, este 8 de marzo de 2017 pasará a la historia porque el reclamo será internacional. Más de 50 países llaman hoy a un paro y movilización de mujeres. Se trata de una manifestación que, a su modo, corona las luchas de 2016, año en el cual proliferaron las huelgas y las marchas masivas de mujeres y abre, quizás, un nuevo posicionamiento. Entre los hitos del año pasado figuran el paro de mujeres en Polonia, a principios de octubre, seguido de una marcha para detener el proyecto de prohibición del aborto; el miércoles negro en Argentina, aquel 19 de octubre en el cual se reclamó, una vez más, por políticas efectivas que sancionen y prevengan las violencias de género; y el de finales de octubre en Islandia, cuando las mujeres del país nórdico más igualitario del mundo pergeñaron un método novedoso para dejar al descubierto la persistente plusvalía masculina. Detuvieron sus actividades (rentadas y domésticas) a las 14:38 hs., momento en el cual se cumpliría el tiempo de trabajo justo si sus ingresos fueran similares a los de los hombres. Algo similar ocurrió en Francia, durante el mes de noviembre.

La idea fue clara: si nuestro trabajo no vale igual, produzcan sin nosotras.

En 2016, también supimos de una extraordinaria marcha de mujeres israelíes y palestinas exigiendo por la paz. En enero de 2017, las mujeres llenaron las calles de Estados Unidos un día después de la asunción de Donald Trump, el misógino más célebre del mundo, convertido en el presidente más poderoso del mundo.

Este 8 de marzo las reivindicaciones se han sumado y diversificado. Este paro no se inscribe en un único reclamo, pero cada una de las razones cuenta con evidencias que las sustentan. Ya lo dijo Bell Hooks: “Es una feminista rara aquella que no cuenta con un arsenal de estadísticas a su disposición para respaldar sus afirmaciones”.

Las evidencias son contradictorias por donde se las mire. Muestran enormes avances en las vidas de las mujeres y un camino trazado (en algunos contextos más que en otros; en algunos grupos más que en otros) hacia la igualdad de género. En buena medida, se reconozca o no, los avances son producto de las luchas de nuestras antecesoras. Pero las evidencias también indican que persisten demasiadas injusticias. Por eso, paramos.

Porque estamos hartas de que nos maten, nos empalen, nos baleen, nos apuñalen, nos sometan, nos violen, nos acosen, nos denigren, nos ninguneen.Estamos hartas de clamar por políticas efectivas contra la violencia de género, e indignadas por saber que se sigue llegando tarde y mal.

Hartas de que nuestros ingresos sean 27% inferiores a los masculinos, y de tener empleos informales y de baja calidad, a pesar de que el 60% de las graduadas universitarias son mujeres. Hartas de que

en las entrevistas laborales nos pregunten si tenemos hijos y marido, a sabiendas de que se trata de una evaluación solapada sobre nuestro probable desempeño como trabajadoras, y que es una pregunta que rara vez se formula a un hombre.

Hartas de hacer, en promedio, más del doble de trabajo doméstico y de cuidados familiares que el que realizan los varones, a pesar de tener idéntico potencial de realizarlo. Un trabajo que nos demanda entre 5 y 10 horas por día, dependiendo de si tenemos o no hijos menores de 6 años. Un trabajo impago que además, repercute en que nuestros ingresos sean casi un tercio menores que los masculinos, porque a pesar de encabezar buena parte de los hogares, la balanza se inclina hacia los hombres a la hora de otorgar los puestos más rentables, en las empresas, en las administraciones de gobierno y en la política.

Hartas de que se niegue un aborto legal a una joven abusada sexualmente. Hartas de que detengan a la joven Belén en Tucumán, acusada a pesar de haber tenido un aborto espontáneo.Hartas de la penalización del aborto en otros casos, y de no poder dar respuestas a las miles de adolescentes angustiadas por el resultado positivo de un test de embarazo que no querían tener.

Estamos hartas de que la educación se sostenga sobre principios sexistas, mientras se cuestionan las políticas de educación sexual integral, una poderosa estrategia para erradicar todo tipo de discriminación. Hartas de que se enarbolen discursos que instigan al femicidio y la discriminación, como el pronunciado ayer nomás en Lima por el Pastor evangéligo Rodolfo Gonzales Cruz cuando dijo “Si encuentran dos mujeres teniendo sexo, maten a las dos. Si encuentran a una mujer teniendo sexo con un animal, mátenla a ella y maten al animal”.

Estamos hartas de que se tergiversen los sentidos de nuestras luchas, que los grupos de conservadores fundamentalistas, en buena parte de América Latina, como en Colombia, Perú y México, pretendan que los avances en educación sexual se fundamentan en una supuesta “ideología de género” y busquen limitar el derecho de sus hijos a recibir una educación que promueva la igualdad, establecido por la propia Convención internacional de los derechos del niño, a partir de la consigna “con mis hijos no te metas”.

Estamos hartas del 8 de marzo que oculta a las trabajadoras desocupadas, a las esclavas sexuales, a las que murieron violadas y ultrajadas por una jauría de machos desaforados, como la joven Lucía, en Mar del Plata. Del que oculta a los crímenes de odio como forma de implantar terror por la libertad sexual e identitaria de tantas mujeres (sean heterosexuales o lesbianas, cis o trans). Hartas de que se denigre a las migrantes, y a las huyen de sus países en guerra en busca de refugio, para consumirse de sed y de tristeza en pleno mediterráneo.

Y estamos hartas, requetecontra hartas, de que se insinúe que las feministas somos nazis por luchar de manera pacífica por nuestro derecho a ser diferentes y a gozar de igualdad. Por eso hoy paramos por la discriminación y marchamos por la igualdad. Simplemente, porque estamos hartas de que en pleno 2017, nos sigan pegando abajo.

SOBRE EL ACUERDO DEL ESTADO NACIONAL CON LA EMPRESA DE GRUPO MACRI "CORREO ARGENTINO"

El tema, que seguramente ya es conocido por la inusual difusión de causas que comprometen al Gobierno Nacional, ha merecido diversas interpretaciones que abarcan las más extremas posiciones: desde el latrocinio más grande de la historia, hasta la magnanimidad y generosidad del Grupo Empresario en reconocer y pagar LA TOTALIDAD de una deuda prácticamente incobrable. En esta ocasión, comparto un artículo publicado por un distinguido comercialista en la publicación jurídica LA LEY, me pareció una excelente nota y muy esclarecedora.

Título: El acuerdo en la causa "Correo Argentino" Un debate que requiere transparencia y respeto de la institucionalidad para poder evaluar su eventual abusividad y homologación

Autor: Junyent Bas, Francisco A.

Publicado en: La Ley Online; 

Cita Online: AR/DOC/377/2017

Sumario: I. Introducción. — II. El debate "publicitado". — III. Institucionalidad republicana. — IV. Algunas aproximaciones. — V. La problemática del acuerdo. — VI. Una quita encubierta . — VII. El ajuste a valor presente de los créditos en los 15 años de duración de la etapa de cumplimiento del acuerdo. — VIII. La eventual abusividad del acuerdo conformado entre el Estado, los demás acreedores y la concursada. — IX. Primeras conclusiones

I. Introducción

Días atrás se polemizó sobre la conformidad prestada por el Estado en su carácter de acreedor de ex Correo Argentino S.A., propiedad de Socma S.A., empresa de titularidad del grupo Macri, en "una larga negociación".

Después de un proceso concursal de 16 años el Estado prestó conformidad a una propuesta de pago en 15 cuotas anuales crecientes hasta llegar al pago del 100 % del capital verificado nominalmente de pesos 296 millones y con un interés del 7 % anual.

En total, más de 30 años.

II. El debate "publicitado"

La polémica se desató en función del dictamen fiscal que, al pronunciarse en el citado juicio universal y, conforme a su rol de "abogado de la sociedad", entendió que el acuerdo era "abusivo" y afectaba el patrimonio del Estado. Adunó que había sido suscripto por quien carecía de legitimación suficiente y en interés contrario a los del propio Estado.

El dictamen también señaló que habían existido cesiones de crédito que afectaban las mayorías obtenidas.

En su parte medular se sostuvo que la propuesta implicaba una pérdida de 70 mil millones de pesos, pues, el crédito de 296 millones de pesos, en la época de la convertibilidad, había que actualizarlo a precio dólar y agregarle intereses por los 16 años trascurridos, lo que daba un capital de más de 4.000 millones y a la fecha de cumplimiento del acuerdo (año 2033) implicaría una pérdida de 70.000 millones de pesos.Por su parte, los defensores del acuerdo y, en especial, los funcionarios del Estado, adujeron que el concurso preventivo implicó la cristalización del pasivo, art. 19 de la LC y la imposibilidad de actualizar por la ley 23.928. Por ende, sostuvieron que la deuda en pesos no podía dolarizarse y, consecuentemente, la propuesta de pago del 100 nominal verificada en 2003 de 296 millones se mantenía actualmente como base del acuerdo.

Así, afirman que el acuerdo de pago a 15 años resulta razonable, pues cada cuota se abonaría con un interés del 7 por ciento anual hasta completar el 100 por ciento nominal con dichos intereses; y que es lo mejor que se puede recuperar. Volveremos sobre este punto.

III. Institucionalidad republicana

Así las cosas, lo primero que hay que decir es que por respeto a la institucionalidad republicana no puede ni debe "banalizarse" el debate con argumentos "parciales" y menos "ideologizados", sin dejar de desconocer el impacto político de la problemática.

Ahora bien, sin conocer el expediente y la causa en concreto, lo prudente y lo correcto es esperar que se pronuncie la Excma. Cámara Nacional en lo Comercial a través de la Sala interviniente, mediante el voto de sus jueces después de haber escuchado a la Fiscal de Cámara y a la luz de las constancias de la causa.

Desde esta atalaya sólo se pueden hacer algunas reflexiones teóricas y con la advertencia que son elementos para la reflexión, pero no implican juicio alguno sobre el dictamen fiscal ni sobre el Acuerdo del Estado. Este tema concreto deben resolverlo los jueces.

IV. Algunas aproximaciones

Una vez delimitadas nuestras consideraciones cabe puntualizar que:

Las "medias verdades" son la mejor forma de no decir la VERDAD y los debates han estado plagados de argumentaciones parcializadas y sesgadas.

Es cierto que desde la presentación en concurso en el año 2001 en adelante se cristaliza el pasivo del ex Correo Argentino, de conformidad a los arts. 19 y 36 de la ley 24.522.

Por ello, la deuda era y es en pesos 296 millones cristalizados hace 16 años en una causa "demorada por razones que no se conocen" adecuadamente, pero que, indudablemente, favorecen a la deudora por el extensísimo "paraguas" protector.

Adviértase que en el año 2003 se había decidido la "no viabilidad del salvataje" y se había declarado la quiebra, pero la concursada, para evitar la liquidación, realizó una propuesta que fue rechaza por los entonces representantes del Estado.

Cabe preguntarse: ¿Quedó firme la quiebra? ¿Se concretó una especie de "tercera" vía concordataria para intentar un último acuerdo? ¿Qué plazos se establecieron??

¿Cúales fueron los motivos que mantuvieron a la causa "demorada" durante tantos años.

En efecto, la quiebra hubiese habilitado las acciones recuperatorias y de responsabilidad que pudieran corresponder para "resarcir" el patrimonio de la empresa fallida.

Todo un tema a analizar.

V. La problemática del acuerdo

Ahora bien, pasaron 16 años y todavía se está en "etapa de acuerdo", sin que se pueda saber bien qué pasó con el "salvataje" —art. 48 de la LC y eventual declaración de la quiebra por frustación del concurso preventivo— que, como dijimos, hubiese habilitado acciones "recuperatorias" y de responsabilidad, incluida la extensión de la quiebra a los controlantes.

Aquí hay algo que se desconoce sin tener acceso al expediente y sobre lo que no se puede ni se debe opinar.

Solamente la Fiscal y los jueces lo saben con exactitud, pro no puede ignorar que cualquier propuesta del Estado debe ser evaluada por la Procuración del Estado en defensa de los intereses generales; y sin dicho trámite reglado en el decreto 2589/2002, los funcionarios carecen de facultades para concretar en el expediente acuerdo alguno.

Si esto fuera así, el acuerdo sería nulo por grave irregularidad en el procedimiento de la conformidad del Estado.

De todas formas, cabe reiterar que el acuerdo consiste en el pago nominal del 100 % del pasivo verificado hace 14 años $296 millones pero, con una nueva "espera" de 15 años más hasta 2033.

VI. Una quita encubierta

Desde esta perspectiva, sin necesidad de recurrir al dictamen fiscal, se advierte que el acuerdo permite, de su simple lectura y del alcance de sus términos, descubrir lo que se llama "quita encubierta".

Así, pagar los 296 millones de pesos en forma escalonada y por un plazo de 15 años, pese al interés del 7%, conlleva una evidente "quita" por el costo financiero total de dicha suma que, según los intereses de plaza, no puede ser inferior al 22 % anual como mínimo y nos quedamos moderadamente "cortos".

Por ello, el pago de intereses del 7 % en la forma que se escalonan los pagos no "enjugan" ese costo financiero e implican una disminución seria y grave del "importe real" a pagar y, para colmo, luego de 16 años de proceso en una "tercera vía" muy particular.

VII. El ajuste a valor presente de los créditos en los 15 años de duración de la etapa de cumplimiento del acuerdo

En esta línea, el art. 48 inc. 7 sub inciso b) de la LC cuando quiere determinar lo que verdaderamente "sacrifican los acreedores", manda a calcular los créditos a valor presente, con los intereses de plaza; y si bien la norma alude al salvataje y pago a los accionistas titulares de la empresa en "salvataje", resulta plenamente aplicable en el presente caso. Es una pauta concursal de indudable valor que no puede ser ignorada por quienes conocen el sistema de saneamiento del estatuto concursal.

De esto nada se ha dicho.

Ahora, una vez arribado al valor presente y confrontado dicho pasivo ajustado con la cifra a pagar se conoce el porcentaje de "sacrificio", es decir, de merma, quita del valor real de los créditos por los nuevos 15 años de cumplimiento del acuerdo.

Este es el cálculo que hay que hacer, para saber lo que realmente se paga en "moneda de quiebra" y analizar la "razonabilidad del acuerdo", de conformidad a los criterios de la Corte Suprema en numerosos precedentes como el caso Líneas Vanguard, Arcángel Maggio S.A. y tantos otros.

En una palabra, la Corte, desde la causa Líneas Vanguard tiene dicho que "la fórmula económica" es un medio válido y adecuado para ponderar la realidad de la propuesta formulada y, consecuentemente, del acuerdo puesto a consideración de los jueces para su correspondiente homologación.

Este criterio ha sido ratificado reiteradamente, en especial en Arcángel Maggio, donde el Alto cuerpo agregó que debía analizarse: a) si la propuesta era el máximo esfuerzo posible; b) si podría haber otra alternativa de pago; c) cuánto se cobraría en la liquidación y d) si hubo "compra de votos".

Tal como se advierte, aspectos que sólo tienen respuesta, si se puede conocer el expediente y las eventuales responsabilidades en juego, para evaluar la verdad del patrimonio en juego y la recuperación de lo "mal salido".

Va de suyo que es deber de los jueces, como servidores de justicia, impedir las conductas abusivas, principio receptado hoy en el art. 10 del CCyC y que ya tenía un largo camino jurisprudencial en materia concursal, desde los conocidos fallos del juez mendocino Guillermo Mosso y el precedente "Lopez" de la Corte Suprema de dicha provincia en luminoso fallo de Aída Kemelmajer de Carlucci .

VIII. La eventual abusividad del acuerdo conformado entre el Estado, los demás acreedores y la concursada

De este modo, una vez con la suma de los créditos a valor presente, por mandato de la propia Ley concursal, se conoce cuánto significan realmente los 600 millones que se pagan durante 15 años y cuál es el porcentaje "real" de quita con el alongado plazo de espera.

Así surge que, obviamente, no se paga el 100 % como se dice, sino que la combinación de la "espera y de los porcentajes anuales" de los pagos encubren una "quita" relevante del 70 % aproximadamente, si se le ajusta por el costo financiero real, cumpliendo el mandato del art. 48 inc7 sub. b) aplicable en el sub lite.

Dicho derechamente la actualización a valor presente permite tomar conocimiento de cuánto es el "pago" en moneda "concordataria y/o quiebra" a los fines de valorar la homologación o no del acuerdo.

De todas formas, utilizando la forma de actualización a valor presente por el período concordatario, prima facie, la quita que sufren los créditos sería de un 70% y consecuentemente parece configurarse una alternativa de "abuso concursal", que prohíben los arts. 52 inc. 4 de la ley 24522 y 10 del CCyC.

Todo lo dicho, sin perjuicio de poner de relieve, una vez más, la necesidad de "ponderar" todo este largo y "especial" proceso concursal con una serie de alternativas que tiñen de forma "disvaliosa" cualquier solución a largo plazo.

XI. Primeras conclusiones

En síntesis, lo correcto hubiese sido que la concursada pagara no sólo el 100% sino, también, en plazos más breves y con intereses más acordes al costo financiero para concluir un concurso que ya tiene demasiadas "modalizaciones" y siempre previa opinión de la Procuración General del Estado para legitimar a sus funcionarios.

En fin, una causa que indudablemente llegará a la Corte Suprema, pero que jurídicamente demuestra "debilidad institucional" y la exigencia de que el Poder Judicial se pronuncie con claridad.

La Excma. Cámara en lo Comercial tiene la palabra.

EL LÍMITE DE LOS SETENTA Y CINCO AÑOS PARA LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

En estos días se conoció la promoción de una Acción de Amparo de la ministra de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Elena Higton de Nolasco -próxima a cumplir 75 años- para que se reconozca la inconstitucionalidad de la cláusula que limita el ejercicio del más alto rango de la magistratura hasta esa edad, o requiere un nuevo acuerdo. Sobre el tema se han disparado variadas opiniones que obligatoriamente remiten al prececedente del Juez Fayt ante similares circunstancias. Les comparto una serie de artículos publicados en otros blogs jurídicos, de reconocidos constitucionalistas, que realizan interesantes análisis de este tema.

miércoles, 8 de febrero de 2017

Caso Highton: breves apuntes

La ministra de la Corte Suprema de Justicia, Elena Highton de Nolasco, inició a fines de diciembre del año pasado una acción de amparo contra la cláusula del artículo 99 inciso 4, párrafo tercero, de la Constitución Nacional que establece respecto a los jueces del Máximo Tribunal que:

"Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite".

La causa quedó radicada en el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N° 6, a cargo del juez Enrique Lavié Pico, y la difusión de la noticia -primicia de Gabriel Morini en Ámbito- generó un gran impacto público y el inicio del debate jurídico al respecto. 

Concluida la feria judicial de enero, el Estado contestó el traslado y pidió que se rechace el amparo de la magistrada y la discusión se volvió a reavivar.

En ese marco escribieron Gustavo Arballo, Andrés Gil Domínguez y Roberto Saba en artículos que recomiendo leer y con los cuales estoy, sustancialmente, de acuerdo. Aporto ahora mi mirada sobre el asunto.

Opinión personal

A lo fines que quede claro desde qué lugar hablo, no por ser relevante, expreso mi mirada al respecto. El límite que colocó la Constitución Nacional para la duración de los magistrados en su carácter de tales, es razonable y sensato. Así lo considero dado que articula dos aspectos centrales: las garantías con que deben contar los jueces para asegurar su independencia, en especial, la inamovilidad en el cargo mientras dure su buena conducta, por un lado, con la periodicidad en los cargos públicos, una característica fundamental de la república, por el otro.

El punto jurídico

Desde una mirada de la jurisprudencia vigente considero que Elena Highton tiene las de ganar. Digo esto porque, con base en lo que la Corte Suprema resolvió en "Fayt", la magistrada podría seguir más allá de los 75 años con una sentencia judicial que replicara este criterio. Lo explico.

En el caso "Fayt" (1999), la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió declarar la nulidad de la reforma introducida en el artículo 99 inciso 4, párrafo tercero, de la Constitución Nacional y en la disposición transitoria undécima que establece que la cláusula antes referida entraba en vigencia, justamente, en 1999.

¿En qué se basó el Tribunal para hacer tal declaración de nulidad? En que la convención constituyente no estaba habilitada para modificar dicha cláusula, dado que la ley que declaró la necesidad de la reforma -N° 24.309- no estableció ese punto como materia de tratamiento. Expliquemos un poco más este aspecto.

Nuestra Constitución Nacional es de las denominadas rígidas, es decir, que su forma de modificación no se da por mecanismos ordinarios sino que exige un especial procedimiento. Dicha pauta establece una mayoría agravada para declarar la necesidad de reforma -a través de una ley con dos tercios de ambas cámaras- que establecerá si la modificación será total o parcial, siendo en este último caso necesario establecer los puntos sobre la cuales la Convención Constituyente podrá hacer modificaciones.

Como la Constituyente avanzó tocando un punto no habilitado en la ley que declaró la necesidad de reforma, la Corte consideró este punto como un vicio grave y anuló la modificación introducida en el artículo 99 inciso 4, párrafo tercero, de la Constitución Nacional. Esa es la doctrina del fallo (el holding, desde el punto de vista técnico) que hizo precedente.

El caso "Fayt" no fue aislado. Luego de él, muchos jueces iniciaron acciones sobre la base del criterio sentado y triunfaron judicialmente. Los hay en diversos fueros federales pero, puntualmente, en el Contencioso Administrativo que es donde inició su causa Highton. Por citar un caso, esta sentencia firme donde se le hizo lugar a la acción de Martín Laclau, camarista de la seguridad social.

Hay muchísimas más sentencias en esa dirección y muchas están en la Corte Suprema aguardando resolución final. Allí tendremos una ratificación o rectificación del criterio "Fayt" pero, por ahora, está vigente y los jueces lo siguen.

Argumento de la jura post reforma de 1994

El argumento de la jura fue pre/post reforma de 1994 no hizo a la esencia de la decisión mayoritaria en "Fayt", que se resolvió por lo que señalamos más arriba, sino que se declaró abstracto su tratamiento. Sobre el punto lo único que se dijo fue:

Además, esta línea argumental (que la jura inhabilita una impugnación posterior) fue desestimada por en "Iribarren" (1999 en los considerantes 3° y 4°). Ello hace que no importe, bajo tal doctrina, la fecha de jura de Elena Highton en nuestro caso.

Unas lineas finales

Es bajo esta pautas que entiendo, en caso de aplicarse el precedente "Fayt" como vienen haciendo los jueces federales del país, la acción de Elena Highton tiene altísimas posibilidades de prosperar. Ello, al menos, hasta que la Corte Suprema de Justicia resuelva el punto y consagre un nuevo criterio sobre la validez del artículo 99 inciso 4, párrafo tercero, de la Constitución Nacional.

José Ignacio López

miércoles, 8 de febrero de 2017

De Fayt a Highton de Nolasco

La Constitución argentina de 1853-1860 estableció en el art. 96 el carácter vitalicio del cargo de los jueces de la Corte Suprema de Justicia y de los tribunales inferiores.

En 1994 el Congreso, en ejercicio de las potestades preconstituyentes establecidas por el art. 30 de la Constitución argentina -que tiene contenido político y no es un acto legislativo aunque se manifieste formalmente como una ley- sancionó la ley 24.309 mediante la cual declaró la necesidad de la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957.

En esta primera etapa, el Congreso establece los contenidos y artículos que pueden ser reformados por la Convención Constituyente convocada posteriormente a efectos de concretar el proceso reformador. La Convención no está obligada a introducir las reformas propuestas. Puede hacerlo o no. Pero bajo ningún punto de vista puede realizar reformas fuera de los temas habilitados. Dentro de este marco constitucional, la ley 24.309 estableció en el art. 6º lo siguiente: "Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente aparatándose de la competencia establecida en los art. 2º y 3º de la presente ley de declaración". Esto es: solamente los puntos habilitados en el núcleo de coincidencias básicas para ser tratados como un bloque único y en el temario expreso abierto, eran susceptibles de reforma constitucional, cualquier exceso debía recibir la sanción de nulidad absoluta e insanable.

La Convención Constituyente incorporó el art. 99.4 párrafo tercero y estableció un límite al carácter vitalicio del cargo de los jueces en los siguientes términos: "Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite". Esto es: todos los jueces (los de la Corte Suprema de Justicia y los federales) una vez que cumplen setenta y cinco años necesitan un nuevo acuerdo del Senado (con las mayorías requeridas por la Constitución argentina a tales efectos) para continuar en el cargo o renovar el cargo por cinco años.

En el debate de la Convención Constituyente, el Convencional Vázquez sostuvo sobre dicha cláusula lo siguiente: "No es posible que este recinto se convierta en un escenario de trueque para difundir ante el mundo que ésta es una Constitución con reformas progresistas. Sostengo que estas reformas son insanablemente nulas; inclusive, he requerido esa nulidad ante la justicia federal y ante la Corte Suprema, y no tengo la menor duda de que se va a resolver la nulidad insanable de estas reformas pergeñadas con objetivos inconfesables, que fulminan la estabilidad republicana de la Nación"[1]. En tanto, el Convencional Llano expresó: "Debo destacar un reconocimiento a la pequeña comisión —el petit comité— que se organizó dentro de la Comisión de Redacción para llevar adelante esta tarea, la que integré, pero no pude colaborar debido a las múltiples obligaciones que surgen por el hecho de pertenecer a un bloque limitado en su número. Mi reconocimiento se debe a que se manejaron con prudencia, pero ella terminó cuando llegamos al plenario ya que a último momento se introdujeron algunas modificaciones, y la Comisión de Redacción de ninguna manera estaba habilitada para este fin. Me estoy refiriendo expresamente a la norma incluida en el inciso 4º del artículo 86, que establece una excepción al principio de la inamovilidad de los jueces, que está directamente relacionada con el sistema de prestaciones y contraprestaciones que incluía el Pacto de Olivos. Se acaba de hacer referencia a este tema con gran elocuencia. No quiero abundar en detalles, pero desde esta banca debo señalar que la modificación introducida a último momento en forma casi clandestina no constituye el broche que esperábamos que tuviera esta asamblea, ya que se trata de una norma que desjerarquiza y desvaloriza en forma alarmante el final de esta Convención Nacional Constituyente"[2]. En igual sentido, se manifestó el Convencional Saravia Toledo[3]. Por último, el Convencional Maeder manifestó: "El tercero y  último punto es el que se refiere al Poder Judicial. Aquí se ha explicado con argumentos suficientes que este sí no era un tema habilitado. Esta es una primera afirmación que creo compartir, porque las razones que se han dado parecen más que suficientes. Además, es legítimo pensar que cualquier cuerpo puede establecer normas por las que en determinado momento, a raíz de la edad, los "achaques", las enfermedades o alguna razón de disminución, se pueda apartar a alguno de sus miembros de las funciones que eventualmente desempeñan. Esto parece lógico y legítimo, pero no parece lógico que en esta oportunidad, en la que estamos reformando la Constitución Nacional, abordemos el caso de los jueces, no sólo porque se ha leído con toda claridad el artículo 96, que indica que permanecerán en sus funciones mientras dure su buena conducta, sino también porque a pesar de las aclaraciones que se han hecho —me felicito de que así haya ocurrido—, siempre queda la duda de que eventualmente se puede afectar a personas con nombre y apellido; y por otra parte, se trata de casos que se han hecho públicos a través del periodismo y que han circulado por los corrillos. Justamente por eso creo que todo el mundo sabe de quién se trata. De manera tal que al no estar habilitado este tema, considero que la comisión ha incurrido —quiero decirlo con una palabra que no tenga un tono agresivo ni ofensivo— en una imprudencia muy grave al plantearlo, porque con esta propuesta se cuestiona la inamovilidad de los jueces y se pone de manifiesto las sospechas que aunque hayan sido aventadas en este recinto, no sé si serán aventadas, definitivamente, en la opinión pública. Por esta razón, adelanto mi voto negativo a la inclusión de esta cláusula, a pesar de las modificaciones que se le introdujeron con posterioridad".[4] En tanto, no se registró ningún Convencional Constituyente que respondiera estos cuestionamientos y sostuviera argumentos respaldatorios de la norma incorporada.

En 1999 la Corte Suprema de Justicia en el caso "Fayt" resolvió declarar "la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero". Los principales argumentos fueron los siguientes:

16. Que toda vez que la ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional, dispuso expresamente en su artículo sexto que "...serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los arts. 2° y 3° de la presente ley de declaración..." (art. 6°), resulta incuestionable que esta Corte en su carácter de intérprete final de la Constitución Nacional, se halla facultada para cumplir con el mandato implícito contenido en tal precepto resolviendo lo propio. La misma presencia del art. 6° de la ley 24.309 presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control de la competencia actuada por la convención reformadora, que permita privar de efectos aquello realizado en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial.

17. Que, en las condiciones que anteceden, por razón de no responder a habilitación alguna contenida en la ley 24.309, corresponde considerar nula de nulidad absoluta la cláusula del art. 99 inc. 4°, párrafo tercero, de la Constitución Nacional sancionada en 1994 (art. 6°, ley citada), así como, por lógica implicancia, la disposición transitoria undécima.

18. Que tal conclusión torna abstracto el tratamiento de la cuestión que versa sobre la posibilidad de distinguir la situación de los magistrados designados bajo el régimen constitucional vigente hasta 1994 frente a los nombrados con posterioridad, como asimismo la que versa sobre la imposibilidad de invocar derechos adquiridos frente a las disposiciones sancionadas regularmente por una convención reformada de la Constitución Nacional.

19. Que, valga aclararlo, esta sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza sustancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la cláusula impugnada --juicio ajeno a la tarea que incumbe al Poder Judicial--, sino que se asienta en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora.

20. Que, por lo demás, el juramento que el tribunal ha brindado a la Constitución Nacional sancionada en Santa Fe, Paraná, en el año 1994, no importó enervar el irrenunciable deber que le compete de ejercer el control pertinente en los casos que requieran del examen de la validez de las disposiciones sancionadas por la convención en ejercicio de su poder constituyente derivado (ley 24.309), ni menos aún, el desempeño en modo alguno de la función legitimante que le confiere el propio ordenamiento que se manda jurar.

La declaración de nulidad absoluta e insanable del art. 99.4 párrafo tercero tuvo efectos derogatorios erga omnes respecto de todos los jueces y juezas. Ese era el régimen aplicable al momento que Elena Highton de Nolasco juró y el cual rige en la actualidad. El error estratégico que cometió Highton de Nolasco fue interponer una acción de amparo cuando no hay un acto o amenaza real de acto que lesione dicha garantía institucional, y por ende, poner en marcha una judialización innecesaria en forma prematura. Quien titulariza un derecho o una garantía institucional la ejerce, y si tiene alguna duda, el camino procesal correcto es la acción declarativa de certeza constitucional.

De Fayt a Highton de Nolasco nada cambió respecto de la nulidad absoluta e insanable del art. 99.4 párrafo tercero de la Constitución ¿Cambiará la Corte Suprema de Justicia su jurisprudencia modificando un precedente que forma parte de la práctica constitucional argentina? Lo dudo mucho, pero en este país todo es posible.

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[1] Convención Nacional Constituyente, 34º Reunión, 3º Sesión Ordinaria (Continuación), 19 de agosto de 1994, p. 4625.

[2] Ibídem, p. 4626.

[3] Ib., p. 4631.

[4] Ib., p. 4657.

miércoles, 8 de febrero de 2017

¿Y si lo que se está en juego en el caso de la Jueza Highton es algo aún más importante que su continuidad?

Por Roberto Saba

La solución de un problema empieza con plantearse mejor la pregunta que lo define. A veces, la mejor contribución a un debate que podemos hacer es invitar a repensar el modo en que está presentada la discusión y su objeto.

En el caso de la continuidad de la Dra. Highton como Jueza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación más allá de su 75vo cumpleaños parece estar planteándose en los medios de comunicación como una cuestión de capricho de la magistrada, de cálculos estratégicos de una mayoría partidaria en el Senado que quiere designar un nuevo Juez – todo parece indicar que no sería una jueza – o de preferencias del gobierno, a cuyos funcionarios se les atribuye la afirmación de “que se sienten cómodos con la magistrada” – lo que no es claramente un buen argumento en ningún sentido.

Por un lado, la Jueza alega que el precedente del Caso Fayt invalidó la incorporación de la cláusula del límite etario de los 75 años por haber sido decidida por la Asamblea Constituyente sin tener atribuciones para hacerlo. Por otro lado, la prensa y el propio gobierno, dan por válida esa norma constitucional sin dar demasiadas razones, o incluso algún profesional de los medios ha dicho, quizá un poco apresuradamente, que la inconstitucionalidad de una norma constitucional es un oxímoron. Esta afirmación encierra toda una teoría constitucional de consecuencias un tanto riesgosas, aunque sabemos que las consecuencias negativas de la aplicación de una teoría no es una razón válida para darla por equivocada. Por su parte, las razones de la jueza tienen bastante fundamento, pero también encierran algunas consecuencias jurídicas y por ende políticas y prácticas que convendría tenerlas en cuenta para testear esa posición.

La Asamblea Constituyente prevista en nuestra Constitución es el órgano facultado por la Carta Magna para realizar reformas constitucionales. Este cuerpo no es soberano, es decir, no tiene, en principio, atribuciones ilimitadas. Sus facultades están definidas por los puntos establecidos en la ley de necesidad de la reforma que dicta el Congreso de la Nación cuando decide activar el proceso de cambio constitucional. El Congreso, entonces, acota el mandato de la Asamblea indicándole los temas a considerar – no necesariamente a reformar, pues esa es atribución exclusiva de la Asamblea – y el plazo en el que cual la Asamblea debe expedirse. Vencido el plazo, como la Cenicienta, sus facultades se desvanecen y sus miembros dejan de serlo. Respecto de sus facultades, el cuerpo constituyente no puede desatarse del mandato del Congreso. Si ello sucediera – que es lo que algunos asocian con el carácter soberano del cuerpo – cada llamado a una Asamblea Constituyente sería similar a abrir una caja de Pandora de resultados completamente inciertos, una especie de salto al vacío – puede salir bien, pero también puede salir muy mal. Es por ello que la tesis de que puede haber normas constitucionales inválidas no es un oxímoron, pues ello sucedería cuando la Asamblea se apartara de sus facultades incumpliéndose con el proceso establecido en la Constitución y con las interpretaciones que han hecho de ese texto los tribunales y la doctrina. Ese es el argumento del fallo Fayt y el de la Dra. Highton. Hasta acá parece que les asiste razón. Por otra parte, si esta tesis formalista se aplicara consistentemente, casi todos los procesos de reforma constitucional de nuestro país podrían considerarse inválidos, pues casi todos ellos tienen vicios más o menos serios o más o menos discutibles de procedimiento. Muchas otras normas introducidas en 1994 deberían sufrir las mismas consecuencias, algo que muy pocos podrían – me incluyo – aceptar.

En resumen, la tesis estrictamente formalista le da la razón a la magistrada y a la Corte en su sentencia del caso Fayt. Su postura es un antídoto a que futuras Asambleas Constituyentes se sientan desatadas del corsette impuesto por el Congreso en la ley que establece la necesidad de la reforma y avancen con sus mayorías coyunturales en la incorporación de reformas que nadie les pidió que hicieran y para las cuales no tendrían mandato. Por otra parte, si esa tesis fuera consistentemente aplicada a todas las reformas, nos llevaríamos varias sorpresas, pues deberíamos estar dispuestos a aceptar la invalidez de normas constitucionales que hoy el pueblo acepta como válidas a pesar de ese vicio de origen. Es por ello que detrás del caso Highton estamos discutiendo algo mucho más relevante para la vida de una democracia constitucional: el mecanismo por el cual podemos cambiar nuestro texto fundante.

MARTES, FEBRERO 07, 2017

El juicio de Highton y la cláusula over 75

La cláusula de los 75 años

Introducida en 1994, está en el último párrafo del art. 99 inc. 4 de la CN, que viene hablando de nombramiento de jueces, y luego dice:

Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.

Luego, según la cláusula transitoria undécima, se fijó el 22 de agosto de 1999 como fecha de entrada en vigencia de la caducidad de los nombramientos de magistrados mayores de setenta y cinco años.

Repasemos la práctica a nivel Corte: llegarón a 75 cuatro jueces: Belluscio y Zaffaroni, que se fueron, y Fayt y Petracchi, que se quedaron. Fayt porque ganó el caso que lleva su nombre en 1999, menos conocida es la causa de Petracchi que promovió juicio, lo ganó en primera instancia y eso quedó firme porque el Estado no apeló (creo que sucedió circa 2009).

Dos a dos, el desempate sería el de Highton, que presentó su amparo símil Fayt, y (espoiler de edad) cumple 75 años el 7 de diciembre de 2017.

Hay que decir aquí que hay sentencias a favor de otros jueces -no de Corte- que hicieron acciones similares, que han prosperado y por ello siguen en sus cargos; estas causas -sin sentencia firme aún, porque en ellas el Estado sí apeló- deberían llegar a la Corte para su tratamiento este año. Así que el caso de Highton, muy probablemente, no se resolverá en la causa caratulada "Highton", en donde -a todo esto- el gobierno ya hizo su presentación pidiendo el rechazo.

Por qué es importante el control de constitucionalidad del proceso reformador.

- sobre este tema, recomiendo esto de Roberto Saba-

Nosotros no sólo tenemos -y apreciamos- una Constitución rígida, que no puede reformarse por procedimientos ordinarios, y en ese plan hay varias condicionalidades: sujetamos su modificación a mayorías agravadas -dos tercios de las cámaras- y establecimos que esa ley de reforma puede ser total (en cuyo caso hay canilla libre y la convención pude cambiar cualquier cosa), o en parte, y entonces debe incluir particularmente los puntos en que una Constituyente reformadora puede reformar la Constitución.

Eso es el contenido de la declaración de la necesidad de la reforma, que habitualmente se hace en formato "ley", pero que no lo es estrictamente (y por ello, por ejemplo, un presidente NO podría vetarla).

En fin, cuando se hizo el "Pacto de Olivos" se habilitaron temas para la reforma, lo cual condicionaba lo que válidamente se podía hacer con la Constitución. Ratificado el Pacto por la UCR en la en la Convención de la Escuela 221 de la Ciudad de Santa Rosa, tuvo su "escrituración" en la ley 24.309 que habilitó el proceso de reforma. Allí se habla de un conjunto de cláusulas que debían votarse en "paquete" por si o por no (el "Núcleo de Coincidencias Básicas" del art. 2º) y otros que podrían reformarse o incluirse (art. 3º). Como acotación al margen, el procedimiento preconstituyente tiene un plausible vicio de procedimiento (hubo un cambio en la cámara revisora, por lo cual debió haber vuelto a la de origen) pero este no es nuestro asunto hoy (y si lo fuera, llegamos al mismo punto, porque se caería toda la reforma del 94).

Volviendo a lo que nos interesa, está establecido que todo lo que hiciera la Constituyente debía estar dentro de los bordes de la ley. Esa fue además la voluntad del Congreso que habilitó la reforma, y por eso incluyó la sanción explícita de nulidad en el art. 6° de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado a la competencia establecida en los arts. 2° y 3°.

Tan es esto así que, como recordaba Quiroga Lavie, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia juraron la nueva Constitución en 1994 lo hicieron "en la medida de su adecuación a la ley 24.309", abriendo un poco el paraguas.

1999

Un par de meses antes de "Fayt", otro caso similar preparaba el terreno. En Iribarren, la Corte declaró la inconstitucionalidad de una cláusula de la Constitución de Santa Fe que disponía la pérdida de inamovilidad de los jueces cuando cumplían 65 años. La Corte dijo que "choca frontalmente" con el deber de asegurar la administración de justicia "una disposición que transforma en precaria la situación de los jueces que arriban a una determinada edad, sin limitación alguna en el tiempo, dejando en manos de los otros poderes provinciales la disposición de sus cargos". (*)

El 19 de agosto de 1999, tres días antes de la fecha marcada en rojo por la cláusula transitoria, finalmente salió "Fayt", unánime (Petracchi no votó: consideró que no era apropiado si en algún momento llegaba a estar en la misma situación, cosa que finalmente sucedió). Aquí pueden ver la sentencia y el dictamen.

Bossert -en un voto individual- le dio la razón con un argumento muy literal y cuya aplicación se limitaría a Fayt y acaso unos pocos más. Ese argumento tomaba nota de que la constitución dice que "al cumplir setenta y cinco años" se requerirá un nuevo acuerdo, y que al momento de la entrada en vigor de la reforma Fayt ya los había cumplido, ergo no necesitaba ningún acuerdo (porque no los iba a cumplir de vuelta). El argumento fue el que había usado la Cámara para resolver el caso y darle la razón a Fayt sin generar un efecto abrasivo sobre la reforma.

Porque, en línea con lo resuelto en primera instancia, el argumento mayoritario de la Corte fue muy distinto: no declaró la inconstitucionalidad, sino la nulidad de la inclusión de la cláusula over 75.

El dictamen del procurador proponía desestimar la demanda. Su criterio -el criterio estándar entre quienes apoyan la validez de la cláusula- es que las restricciones de la ley de habilitación de la reforma debían interpretarse en un tono más permisivo: "las modificaciones introducidas en los temas habilitados pueden afectar a los temas que no fueron expresamente incluidos -cuya modificación no se excluye expresamente- siempre que sean razonables y no se aparten de ellos o los modifiquen en forma ostensible". Luego, no corresponde proceder con taxatividad.

Esa es la defensa estándar -que obviamente comparten quienes fueron convencionales en 1994, y en la Corte hay dos: Maqueda y Rosatti, aunque como recuerda Gil Domínguez, en la Convención hubo voces que advirtieron la extralimitación-. Según ella, al habilitarse la posibilidad de reformar lo relacionado a la designación de los magistrados, se podía incluir perfectamente una limitación temporal. Luego de lo cual dice que, en definitiva, si la cuestión fuera dudosa, y no arbitraria, lo que conviene es darle la razón al constituyente -antes que andar revoleando nulidades-.

La Corte, en cambio, entendió que el texto constitucional incluía una cláusula de inamovilidad estricta -los jueces siguen, sin limitación, mientras dura su buena conducta- y que lo que había hecho la Convención era una reforma implícita de esa cláusula para la que no estaba habilitada. Como consecuencia de ello, el acto no era simplemente inconstitucional, sino que era un no-acto: una nulidad. La cláusula over 75 debía tenerse por no escrita, era un intruso que había entrado al texto constitucional sin pasaporte ni visa.

El caso Highton

Ese argumento del fallo de 1999 le da hoy la razón a Highton -y a los otros jueces que hicieron sus amparos o demandas siguiendo la senda de Fayt-.

Pienso que el argumento "la designación puede incluir especificaciones sobre términos y condiciones aplicables al nombramiento" está basado en un esforzado subterfugio que esconde un desvío de poder. El efecto de una designación se cumple cuando el candidato jura, y pretender que ella puede estar habilitando a monitorear cosas que suceden después de ella está mal, exorbita el concepto, sea que se trate de fijarse en si ha cumplido 75 años o en si hace tres mil metros en el test de Cooper.

Dicho esto, no jugaremos el juego del pronóstico: hay mucha gente, muy respetable, que piensa que la Corte resolvió mal en 1999 -Antonio Hernández escribió esto en su momento criticando el fallo-, y esto determina que podría tomarse una resolución distinta hoy con un tribunal cuya composición cambió.

Finale

Quedará para la próxima reforma constitucional redactar con cuidado la habilitación de qué cosas vamos a reformar.

Como cuestión valorativa -y esto es ajeno al silogismo jurídico de "Fayt", el caso- hay que tener en cuenta que el efecto de una designación con fecha de vencimiento y renovaciones quinquenales genera inevitablemente que los jueces se vean expuestos a fallar con un ojo puesto en la sensación que causará su fallo en los poderes políticos que pueden darles continuidad, o retirársela´en función de su grado de simpatía.

Lo que quiero decir es que, como dice Hamilton en El Federalista 79, tener acción sobre la subsistencia de un hombre, importa tenerla sobre su voluntad.

...

(*) Actualización ex post. Incidentalmente, "Iribarren" despeja una incógnita que puede incidir en "Highton". El punto es que Iribarren había jurado por la Constitución que incluía esa norma limitativa, en la cláusula que después impugnó. El argumento fue planteado por el Estado y desesestimado por la Corte en el considerando 3º del fallo, en donde marca límites razonables a la la teoría de que nadie puede ponerse en contradicción con "actos propios". Moraleja: no hay obstáculo en jurar por una Constitución y después hacer un planteo -de inconstitucionalidad, como Iribarren, o de nulidad, como sería el de Highton-.