REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE JUJUY

CUADERNO N° 1: PROCEDIMIENTO PARA LA REFORMA

El pasado 7 de noviembre llegó a mi conocimiento la presentación de un proyecto de ley que declara la necesidad de reforma de la Constitución de la Provincia de Jujuy, rubricado por los Legisladores Alberto Matuk, Miguel Lembo, Rubén Rivarola y otros del Bloque Justicialista, que tramita por Expediente 1135-DP-2016.

A través de una serie de artículos que publicaré en este blog, pretendo analizar el proyecto propiamente dicho, así como poner de manifiesto mi punto de vista –independientemente del proyecto- sobre la necesidad de la reforma y los tópicos que considero necesarios se incluyan en la declaración de necesidad de reforma de la constitución provincial.

De igual forma, aprovecharé la oportunidad para efectuar las comparaciones que resulten pertinentes con los demás ordenamientos constitucionales de las provincias argentinas y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El formato elegido para este trabajo, será el de “cuadernos” por tema, que a manera de apuntes presentaré sobre los diversos y variados puntos desde los que puede abordarse la reforma de una constitución provincial.

Una de las formas tradicionales de clasificar las constituciones, es aquella que las diferencia en relación a su procedimiento de reforma. Las que requieren un procedimiento especial de reforma, a través de un órgano especial, son llamadas “rígidas” y las que pueden ser modificadas por el órgano legislativo ordinario son denominadas “flexibles”.

Esta clasificación, que como todas, es puramente académica y didáctica, presupone que las constituciones rígidas son más difíciles de ser modificadas, mientras que las flexibles son susceptibles de adaptarse a los cambios de los tiempos con menor dificultad; sin embargo esta suposición no siempre se verifica en la realidad, siendo –a veces- más estables aquellas constituciones que tienen un procedimiento flexible de modificación.

La Constitución de la Provincia de Jujuy (al igual que la Constitución Nacional), se enrola entre las constituciones que denominamos “rígidas”, toda vez que el procedimiento establecido para su reforma requiere la formación de un Cuerpo Especial para su modificación.

En efecto, la Sección Quinta de la carta magna provincial, en un único capítulo dispone que será una Convención elegida por el pueblo la encargada de efectuar modificaciones constitucionales –totales o parciales-, las que sólo podrán ceñirse a los asuntos que fueren determinados por la propia Legislatura provincial como susceptibles de ser modificados, para el supuesto de reforma parcial se entiende, ya que de tratarse de la reforma total, esta determinación no sería necesaria.

De ahí que el primer paso, de gran importancia, es la sanción por parte del órgano legislativo de una “disposición” que determine la necesidad de la reforma, total o parcial, en este último caso, los temas o tópicos sujetos a modificación deben ser señalados con precisión. La decisión del órgano legislativo, es una de las que requiere una mayoría agravada para su sanción: Dos Tercios de la totalidad de sus miembros.

En el párrafo anterior entrecomillé “disposición” en lugar de hacer alusión a “Ley” o “Declaración”, ya que es una de las cuestiones susceptibles de generar interpretaciones disímiles. En efecto, tratándose de una redacción similar a la del artículo 30 de la Constitución Nacional, pueden trasladarse a la norma provincial, las interpretaciones que la doctrina efectuó sobre esta última. En este sentido, una parte de la ella, considera que la necesidad de reforma se efectúa mediante una ley formal y, por lo tanto, con los recaudos, formalidades y efectos de todas las leyes; mientras que otros, entienden que no se trata de una ley, sino como el propio texto lo indica de una declaración especial, y por consiguiente, con recaudos, formalidades y efectos distintos a los de las demás leyes.

Para ser más específico, por ejemplo si consideráramos que la necesidad de declaración de la reforma, se efectúa mediante una ley formal, ésta además de cumplir con todos los pasos establecidos para el tratamiento de la ley, sería susceptible de ser vetada por el Poder Ejecutivo; en tanto que si la encuadramos como una declaración, no sería susceptible de ser vetada.

Otras Constituciones Provinciales, dejan establecido expresamente los efectos que la declaración de necesidad de la reforma, ocasiona: La Constitución de Santa Fe indica que la necesidad de su reforma es establecida por una Ley Especial, susceptible de ser vetada. Lo mismo hace la Constitución de Entre Ríos. La Constitución de Córdoba, en cambio, dispone un trámite legislativo especial de “doble lectura” y admite que la necesidad de la reforma sea originada en una iniciativa popular.

Particularmente, para el caso de nuestra Constitución me inclino por la interpretación que considera que la necesidad de la reforma no es estrictamente una Ley y por lo tanto no sería susceptible de ser vetada.

Otra cuestión ha resultado controvertida, es la que versa sobre cómo debe computarse la mayoría especial establecida por la Constitución Nacional para la reforma. Consagrándose las tesis denominadas “restrictiva”, “intermedia” y “amplia”. La primera comprende que los dos tercios deben contarse respecto de todos los miembros del Congreso; en la segunda el cómputo se realiza sobre los miembros en actividad; y el último sólo considera a los miembros presentes. En este punto, la redacción de la constitución local es más precisa que su par nacional, ya que indica claramente que la cantidad de votos afirmativos requeridos, lo es sobre el total de los miembros que integran el cuerpo legislativo.

Es decir, que se necesitan 32 votos afirmativos para sancionar la declaración de necesidad de la reforma de la Constitución de la Provincia de Jujuy, sobre 48 diputados que integran el cuerpo.

Una vez declarada la necesidad de reforma y puesta en conocimiento del Poder Ejecutivo, éste llamará a elecciones de convencionales dentro de los sesenta (60) días de recibida la comunicación de la legislatura, debiendo efectuarse los comicios dentro de los noventa (90) días siguientes o juntamente con las próximas elecciones que se realicen en la provincia, si es que éstas se realizan dentro de los seis meses posteriores.

Este último párrafo, incorporado como inciso 2 del artículo 98 de la Constitución Provincial, fue objeto de alguna controversia entre los Convencionales de 1.986. La discusión versó sobre la locución “… que se realicen en la provincia” o “…elecciones provinciales”. En el primer caso se entendió que se aludía al primer comicio de carácter general en el territorio provincial, sea para las categorías que fueran, incluso si se tratara únicamente de cargos nacionales; mientras que la otra redacción que a la postre no prosperó, propendía a que se unificara con cualquier elección provincial, siempre que comprendiera todo el territorio y no por ejemplo un solo municipio.

La Convención estará integrada por la misma cantidad de integrantes que la Legislatura Provincial, o sea 48 convencionales, y se elegirán por el mismo sistema electoral que los diputados provinciales, compartiendo los mismos requisitos y garantías en el ejercicio de sus funciones que los legisladores. Los convencionales no podrán ejercer ningún cargo o función pública (nacional, provincial o municipal) mientras ejerzan sus funciones.

Una vez proclamados los convencionales, el Vice Gobernador convocará a las sesiones del cuerpo constituyente, que sesionará en la ciudad capital de la Provincia o donde la convención lo disponga.

Por último, la convención deberá cumplir con el cometido expresado en la declaración de necesidad de la reforma; en el plazo de un (1) año, si la reforma es total, o en el plazo que establezca la propia declaración que dispuso la necesidad de la reforma, si se trata de una reforma parcial. Si al término de estos plazos, la Convención no hubiera cumplido su cometido, los mandatos de los Convencionales quedan caducos.

Las demás provincias argentinas, a contrario de lo que en principio podría suponerse, no siguen el modelo “rígido” elegido por la Constitución Nacional para su reforma, sino que han optado por un sistema “rígido atenuado” o “semiflexible” en el que si bien se habilita la reforma mediante un acto previo de sus Legislaturas, admite la posibilidad de efectuar reformas directamente por el Órgano Legislativo, mediante la sanción de una Ley de Enmienda Constitucional. Las Constituciones de Tucumán, La Rioja, Tierra del Fuego, San Luis, San Juan, Río Negro, Misiones, Mendoza, Formosa, Chubut, Chaco y Buenos Aires, prevén esta posibilidad, todas con la condición de que un referéndum o un plebiscito posterior convaliden la o las enmiendas. En algunos casos sólo se permite una enmienda, en otros esta facultad está limitada en el tiempo, es decir no puede ejercerse en períodos inferiores a dos años. Las demás provincias siguen el modelo nacional.

Este punto, ha sido incluido en el proyecto de declaración de necesidad de la reforma como una cuestión a considerar; específicamente la posibilidad de incorporar el sistema de reforma constitucional por enmiendas, por lo que volveremos sobre esta cuestión en otros cuadernos.

Los firmantes del proyecto de ley, son exactamente nueve (9), es decir, que deberán reunir veintitrés (23) voluntades más, lo que no parece (en principio) nada sencillo. Sin embargo, la instalación del debate sobre la necesidad de la reforma es, sin duda, de gran importancia, y desde este espacio espero contribuir a ello, sea cual sea la suerte que obtenga el proyecto presentado en esta oportunidad.

¿Qué es el ministerio público fiscal?

El 4 de abril de este año, el Poder Ejecutivo elevó al Congreso de la Nación un proyecto de modificación de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal (N° 27.148). Sin embargo, la iniciativa gubernamental cobró notoriedad la última semana, cuando obtuvo dictamen favorable de Comisión, lo que le hubiera permitido ser llevada al recinto para su tratamiento.

Esto no ocurrió, porque la catarata de reparos que cosechó el proyecto entre los actores más diversos del mundo jurídico y del espectro político, hicieron perder impulso al intento, que dará marcha atrás en busca de mayores consensos.

Fiel al objetivo primordial de este espacio, en primer lugar trataré de describir –aunque de manera somera- qué es el Ministerio Público Fiscal, para recién luego hacer algunas consideraciones sobre el proyecto de ley.

Si bien el Ministerio Público existe desde antes de la reforma constitucional de 1.994, es a partir de ella que toma otra dimensión. En primer lugar por ser incorporado como un órgano de la Constitución; con anterioridad se había organizado de forma legal pero con notoria injerencia, del poder judicial primero y luego del poder ejecutivo.

Justamente, en 1.991 el Fiscal de Investigaciones Administrativas Ricardo Molinas (que llevaba adelante pesquisas sobre corrupción en el Estado) fue destituido por el Gobierno de Carlos Menem; algo similar ocurrió con los Fiscales Aníbal Ibarra y Hugo Cañón que se opusieron al Indulto de ese mismo gobierno y fueron sometidos a sumarios.

Por ello, la reforma Constitucional de 1.994 le otorgó una particular importancia, incorporándolo como un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera (artículo 120 de la C.N.).

La autonomía funcional, fue interpretada por gran parte de la doctrina, en el sentido que el Ministerio Público Fiscal es un órgano que no se inserta en ninguno de los otros tres poderes clásicos (ejecutivo, legislativo y judicial), sino que se trata de un nuevo poder análogo a aquellos, y por lo tanto se trataría de un cuarto poder, o como otros lo han expresado (Bidart Campos por ejemplo) se trata de un órgano extrapoder.

Los órganos extrapoder, son colocados por el derecho constitucional contemporáneo al margen de los poderes tradicionales, aunque en relación con ellos. Otros (como Rosatti) prefieren no atribuirle esa denominación que en realidad no tiene raigambre constitucional, sino situarlo como un órgano constitucional no dependiente desde el punto de vista institucional de ninguno de los tres poderes establecidos, destinado a promover la actuación de uno de ellos –el judicial- y relacionado con los otros dos.

Más allá de estos matices sobre su caracterización, no existe duda que es un órgano absolutamente independiente, tanto desde el punto de vista estructural, como por la índole de sus funciones, que imponen la necesidad de que su actuación no esté sujeta a directivas ni órdenes de ningún poder.

Para ello, la Constitución le otorgó la autonomía funcional y la autarquía financiera, que implica que no puede intervenirse en su gestión y puede administrar los recursos que le asigne el presupuesto anual.

Sus integrantes gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de sus remuneraciones, a fin de garantizar su accionar independiente. Está integrado por un procurador general de la Nación (Ministerio Público Fiscal) y un defensor general de la Nación (Ministerio Público de la Defensa).

Las funciones clásicas que le competen, consisten en incoar y mantener ciertas pretensiones ante la justicia cuando media interés social que lo justifique y controlar el debido cumplimiento de las normas que aseguran la administración de justicia. Excluye la defensa de los intereses patrimoniales del Fisco, por ello no debe confundírselo con la figura del Fiscal de Estado (existente en las jurisdicciones provinciales) o el Procurador del Tesoro de la Nación, que sí representan a los poderes ejecutivos y dependen funcional y jerárquicamente de éstos.

Su funcionamiento se encuentra regulado actualmente por la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal sancionada el 10 de junio de 2015, que lo organiza en torno al Procurador General, designado por el Poder Ejecutivo con el acuerdo del Senado con mayoría especial de dos tercios de los legisladores presentes; y con un Consejo General del Ministerio integrado por seis vocales elegidos entre los integrantes del Ministerio Público Fiscal.

Se integra con Fiscalías de Distrito que son las encargadas de llevar adelante la tarea del Ministerio en un ámbito territorial determinado. Cuenta con Procuradurías Especializadas permanentes, que versan sobre Investigaciones Administrativas, Defensa de la Constitución, Crímenes contra la Humanidad, Criminalidad Económica y Lavado de Activos, Narco criminalidad y Violencia Institucional, pudiendo el Procurador General crear otras para temas específicos, por ejemplo actualmente se ha creado la Procuraduría especializada en trata y explotación de personas. También el Procurador puede crear Unidades Fiscales Especializadas con el objeto de investigar y abordar fenómenos generales que por su trascendencia pública o institucional o razones de especialización o eficiencia así lo requieran, por ejemplo se ha creado la Unidad Especializada de Violencia contra las mujeres.

Respecto del proyecto de ley ingresado por el Ejecutivo, tomaré como referencia el interesante análisis realizado por Gustavo Arballo en su blog “saber leyes no es saber derecho” (ww.saberderecho.com), que resalta cinco (5) cuestiones a tener en cuenta:

La primera referida a la falta de inclusión en el proyecto de todo tratamiento al Ministerio Público de la Defensa, lo que evidencia un direccionamiento inocultable respecto de la otra pata de la institución, justamente a cargo de la Procuradora Gils Carbó, cuya desaprobación no ha sido ocultada por el oficialismo.

La segunda (muy emparentada con la primera) es la limitación del mandato del Procurador a cinco años de ejercicio y su aplicación retroactiva al funcionario que actualmente lo ejerce.

La tercera se relaciona con la injerencia de los otros poderes sobre el Ministerio Público Fiscal y comprende tres facetas, la intervención del Poder Ejecutivo en los concursos de los Fiscales; la intervención del Poder Legislativo, a través de una comisión bicameral, en cuestiones fundamentales del gobierno del organismo; y por último, la intervención del Poder Ejecutivo en la fijación de la política criminal del ministerio público.

La cuarta, tiene que ver con la afectación de derechos adquiridos de fiscales y trabajadores del organismo, en tanto le otorga al “nuevo procurador” (supone que caducará la designación de la actual) facultades de tomar a su cargo la dirección de cualquier causa, también anula los traslados de los fiscales dispuestos con anterioridad a la vigencia de la ley y propicia la revisión de todas las titularidades de procuradurías y unidades especiales sin límite temporal y directa exclusión de los que tuvieran menos de cinco años en su función; en la misma dirección las funciones jerárquicas sólo podrán ser cumplidas por los fiscales que tengan más de cinco años de antigüedad y posibilita los traslados del personal por disposición del procurador, aún sin consentimiento del trabajador.

La quinta supone un cambio de política criminal y diseño institucional, más por omisión que por disposición, ya que el proyecto omite mencionar cuestiones relacionadas a la violencia de género, al caso AMIA, a los derechos humanos, a las UFI (unidades de investigación especializada) que actualmente están en funcionamiento, a los programas sobre derecho del trabajo y derecho de los consumidores.

En definitiva, recibo con beneplácito el retroceso de este proyecto que tiene un marcado direccionamiento que apunta directamente sobre la persona de la actual procuradora y todas las designaciones que fueron hechas durante su mandato. Sin duda es saludable que, aún en el seno mismo del oficialismo se hayan planteado reparos a sus disposiciones. Espero, que este nuevo espacio que se abre para la reformulación del proyecto, se funde en el mejoramiento de la institución, respetando los derechos de sus funcionarios y trabajadores y busque su crecimiento sobre la base del respeto a la cláusula constitucional que le dio origen y que lo concibió como un organismo independiente.

A propósito de los fallos de la Corte Suprema de Justicia por los amparos sobre las tarifas del gas y de la luz ¿Qué son los procesos colectivos?

El cambio de signo político del Gobierno Nacional, entre otras cuestiones, instaló como una de las decisiones centrales en materia de política energética, la imperiosa necesidad de “sincerar” las tarifas de los servicios públicos.

Con el eufemismo del sinceramiento, en realidad se llevó adelante un despiadado aumento de tarifas de los servicios públicos de provisión de gas y de energía eléctrica. Ante ello diversos actores sociales, políticos e institucionales, pusieron en funcionamiento las herramientas de la Constitución para la salvaguarda de los derechos de los usuarios.

Más temprano que tarde, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (máximo órgano de decisión del Poder Judicial) debió intervenir para resolver sobre los “tarifazos”. Sin embargo, luego de una euforia inicial por el primer fallo sobre las tarifas de gas, sobrevino un halo de decepción por su correlativo sobre el servicio de energía eléctrica.

La trascendencia política y económica de ambos decisorios, disparó su análisis desde todos los campos posibles -económico, político, social, cultural y, por supuesto jurídico-; sin embargo ha quedado flotando sobre las mesas de café, las charlas de fila de banco o de parada de colectivo, e incluso en algunos programas periodísticos, una suerte de desazón o de incomprensión sobre cómo decide la Corte: Anula las tarifas de gas, pero sólo para los consumidores domiciliarios, dejando afuera a las PYMES y a las industrias. Luego, no acepta el cuestionamiento sobre las tarifas de luz, aparentemente fundado en idéntico argumento que sirvió de base para dejar sin efecto las de gas, o sea la falta de Audiencia Pública.

En este espacio, trataré de buscar algunas explicaciones –lo más sencillas posibles- desde la perspectiva jurídica de la cuestión.

Lo primero que me parece necesario aclarar, es que nuestra Constitución Nacional no prevé expresamente un sistema de control de constitucionalidad, es decir, que no establece qué órgano es el encargado de velar por que los actos de los distintos poderes del Estado estén de acuerdo a la Constitución y respeten sus principios y disposiciones.

Esta omisión, ha sido suplida por la propia Corte Suprema, siguiendo la solución que le dio al mismo problema, su par de los Estados Unidos de América en el célebre fallo “Marbury vs. Madison” de 1803, cuando determinó que todas las normas y actos del Estado deben adecuarse a los principios y disposiciones constitucionales, por tratarse de una Ley Suprema, y que quien realiza el control de esta adecuación es el Poder Judicial, a través de todos sus magistrados.

Es lo que en doctrina se denominó: Control de constitucionalidad difuso, que implica que todos los jueces de la nación y de las provincias están en condiciones de declarar la inconstitucionalidad de una norma o actuación del Estado y que –en principio-, esa declaración, sólo será realizada a petición de un sujeto con interés legítimo (que esté directamente afectado) y con validez exclusivamente para ese caso, sin que implique dejar sin efecto la disposición para las demás personas.

Otros ordenamientos constitucionales, en cambio, establecen un sistema de control concentrado en un único Tribunal capaz de resolver las cuestiones de naturaleza constitucional y otorgan a sus decisiones carácter general y derogatorio de las normas declaradas en pugna con la Constitución.

Note el lector, que mencione entre guiones “en principio”, porque estas condiciones para la declaración de inconstitucionalidad, fueron objeto de excepciones, permitiéndose por ejemplo que sea declarada la inconstitucionalidad, aún sin que medie el pedido expreso del interesado y, lo que en este comentario nos interesa, que el resultado invalidante de la declaración de inconstitucionalidad sea aplicado o, mejor dicho, tenga efectos para un colectivo de personas y no sólo para una (la demandante) y, además, la acción pueda ser iniciada por otro sujeto diverso del clásico legitimado por ser titular de un derecho subjetivo.

Este tránsito hacia la mejor y más efectiva protección de los derechos, se identifica con la propia evolución de las sociedades. En efecto, en la etapa inicial de la organización de los Estados a través de sistemas constitucionales (es decir aquellos en los que el poder se encuentra limitado por una norma legal fundante del propio Estado), el ordenamiento legal se orientó a proteger los derechos individuales, entre los que incluimos a los derechos personalísimos (derecho a la vida, a la integridad, a la intimidad y privacidad, etc.), los derechos civiles (derecho a trabajar, a ejercer industria lícita, a comerciar, a expresarse libremente, a circular y transitar, etc.), y los derechos políticos (derecho de peticionar, de sufragar, de ser electo, de formar partidos políticos, etc.). Es lo que conocemos como “derechos de primera generación”.

Luego del sismo social que ocasionó la revolución industrial, los ordenamientos legales se orientaron a proteger los derechos sociales, entre los que se incluyen los derechos de los trabajadores, de los niños, de las mujeres, de los ancianos, de los discapacitados, de la familia y los derechos de la seguridad social y de organización gremial. Conocidos como “derechos de segunda generación”.

Ya en la segunda mitad del Siglo XX, se genera la necesidad de protección a otro tipo de derechos, cuya primera y original característica es que son derechos supraindividuales o pluripersonales por pertenecer indistinta o alternativamente a una pluralidad de sujetos, en tanto integrantes de un grupo, categoría, clase o sector social. Nadie resulta titular exclusivo y varios son sus beneficiarios. No están en cabeza de un sujeto determinado, sino esparcidos entre todos los que conforman una comunidad o parte de ella. La segunda cualidad que los caracteriza, es que suponen una homogeneidad cualitativa del contenido de las pretensiones de los integrantes del grupo. Son los derechos de incidencia colectiva o derechos públicos subjetivos y comprenden dos grandes grupos: aquellos que no son susceptibles de apropiación exclusiva por tratarse de bienes comunes o generales y por lo tanto son subjetivamente indeterminados y objetivamente indivisibles (por ejemplo derechos ambientales); y aquellos que son divisibles y mensurables, susceptibles de apropiación exclusiva pero cualitativamente equivalentes entre sí, idénticos a otros que, por tanto, son afectados indistintamente (por ejemplo derechos de los usuarios de servicios públicos). Los conocemos como “derechos de tercera generación”.

Algunos constitucionalistas coinciden en que la protección de estos derechos colectivos, se inició por creación pretoriana (quieren significar que los jueces suplieron la actividad del legislador y aceptaron planteos de este tipo estableciendo reglas y requisitos para su procedencia), primero a través de pronunciamientos de los Tribunales inferiores (fundamentalmente para dar respuesta a cuestiones ambientales, por ejemplo el conocido “caso de las toninas overas” de 1983) y luego de la propia Corte Suprema de Justicia en la causa “Ekmekdjian c. Sofovich” de 1992, al otorgarle operatividad al derecho de réplica y reconocer legitimación a un afectado en una suerte de representación colectiva de la comunidad católica.

Pero, sin dudas, el gran avance de nuestra legislación en materia de protección de derechos de incidencia colectiva o derechos públicos subjetivos, se concretó con la reforma constitucional de 1994. La incorporación de los derechos de tercera generación en los artículos 41 y 42 de la Constitución, exigían que se asegurase su tutela mediante una acción idónea, por ello en el artículo siguiente (el 43 de la CN) agregó, como una subespecie del amparo individual, el amparo colectivo: vía rápida y expedita para prevenir y/o reparar las lesiones a estos nuevos derechos en cabeza de sujetos plurales. Al constitucionalizarse esta acción, se le otorgó reconocimiento a los denominados “intereses difusos” que cada persona tiene en razón de pertenecer a un grupo, clase o categoría.

El amparo colectivo fue concebido para proteger derechos de incidencia colectiva en general (así lo expresa el artículo 43 de la CN) que son los que caracterizamos como derechos públicos subjetivos; derechos de incidencia colectiva en particular, que son aquellos especialmente mencionados en la letra de la Constitución y que comprenden aquellos que puedan surgir contra cualquier forma de discriminación (raza, color, sexo, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento y cualquier otra situación que pueda ser caracterizada como discriminatoria), los derechos de protección del ambiente y los derechos que protegen la competencia, al usuario y al consumidor.

Hasta aquí, recorrimos los aspectos generales y constitucionales que informan el instituto de la acción colectiva. Sin embargo para tratar de desentrañar qué pasó en los casos que comentamos (“CEPIS” sobre tarifa de gas y “Abarca” sobre tarifa de energía eléctrica), es necesario abordar un par de cuestiones a las que aún no me he referido.

La primera, tiene que ver con la inacción de uno de los Poderes del Estado (el Legislativo), que ha omitido regular la acción colectiva, a más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, que la incorporó al ordenamiento jurídico nacional. La otra –íntimamente relacionada con la primera-, son los requisitos que la propia Corte ha diseñado para su procedencia.

Esto surge claramente de la reciente Acordada 12 de la Corte (dictada el 5 de abril de 2016) que aprueba el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos. De ella surge con innegable precisión y sencillez, que esta enumeración de condiciones para la procedencia de este tipo de procesos, tiene vigencia mientras no se dicte una ley que regule la materia y, finalmente, detalla los requisitos de procedencia de la acción colectiva, en base a lo que el propio Tribunal fue construyendo en sus sentencias anteriores, fundamentalmente en la causa “Halabi” (en la que se declaró la inconstitucionalidad de la Ley 25873, conocida como “ley espía” con efecto erga omnes, o sea para todos los posibles afectados).

En este último aspecto, la Corte ha reiterado la distinción entre "derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos" y "derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos". Como lo reseñé párrafos atrás, los primeros se caracterizan por la indivisibilidad del derecho invocado, siendo imposible concebir una solución material distinta para cada uno de los miembros del grupo. Los segundos, buscan tutelar colectivamente derechos de naturaleza individual, que permitirían, en caso de no accederse a una respuesta concentrada, una solución material distinta para cada uno de los afectados, lo que pone en evidencia la divisibilidad de su objeto.

Esta distinción ha tenido su importancia a la hora de que el Tribunal establezca los recaudos de admisión de la acción colectiva. En efecto, para el primer caso, o sea, el destinado a proteger derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, se exigen dos requisitos: que la petición tenga por objeto la tutela de un bien colectivo; y que la pretensión esté focalizada en la incidencia colectiva del derecho y no en los aspectos patrimoniales derivados de su afectación.

En cambio, para el segundo, es decir, cuando se tiende a proteger derechos individuales homogéneos (que es el caso de las tarifas de gas y de energía eléctrica), los requisitos son más difíciles de completar. Tanto en sus anteriores sentencias como en el Reglamento elaborado por la propia Corte, al que ya hice referencia, enumera estas condiciones: 1) la causa fáctica o normativa común, esto es, la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales; 2) el predominio de las cuestiones comunes sobre las individuales; y 3) la constatación de que el ejercicio individual no aparezca plenamente justificado, afectando así el acceso a la justicia. Además, estas condiciones se completan con otras de carácter formal que son la precisa identificación del grupo afectado y la previsión de mecanismos de notificación, publicidad y “opt out” (que significa el derecho de autoexclusión de quienes no deseen quedar comprendidos en el reclamo grupal).

Por otra parte, en cuanto a la legitimación procesal para promover la acción colectiva, que no es otra cosa que determinar qué sujetos están habilitados para promover el proceso, el máximo Tribunal nacional ha señalado: El Defensor del Pueblo está habilitado para promover este tipo de acción, siempre que la materia cuestionada se encuentre dentro de las competencias que le atribuye la ley que regula su actuación. Los legisladores y los partidos políticos no tienen legitimación para promover procesos colectivos en representación de grupos o colectivos. Cuando un miembro de un grupo o clase promuevan acciones colectivas en representación de estos, debe indicar con la mayor precisión posible el alcance del sector que pretenden abarcar.

Trasladados estos recaudos a los pronunciamientos comentados, surgen -ahora sin tanta dificultad-, los motivos por los que se rechazan las acciones. En el caso de las tarifas de gas, se excluye a los usuarios no residenciales, porque no se ha considerado suficientemente justificado que si cada integrante del grupo tuviera que promover acciones individuales, esto comprometería seriamente su acceso a la justicia.

Mientras que para las tarifas de energía eléctrica, no se reconoció legitimación al Secretario del Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, porque no ostenta las mismas atribuciones que el titular del cargo, mientras que como se dijo los legisladores y partidos políticos no son considerados como representantes de un colectivo determinado, respecto de los clubes de barrio que también fueron promotores de la acción, se les requirió acrediten en primera instancia qué colectivo representan y justifiquen la falta de acceso a la justicia que se produciría si cada uno, individualmente, tuviera que promover acciones particulares.

En definitiva, la Corte ante la falta de regulación legal de este tipo de procesos, ha establecido recaudos que pueden parecernos adecuados o no, pero –en general- resultan claros y precisos. Digo en general porque uno de ellos deja lugar a cierta discrecionalidad, en tanto exige la demostración de que el ejercicio individual no aparezca plenamente justificado, afectando así el acceso a la justicia. Esto quiere decir que debe juzgarse si cada integrante del grupo o clase está en condiciones de iniciar por sí solo la defensa de sus derechos y demostrar en qué forma la acción individual lo imposibilita de una tutela judicial efectiva.

Los argumentos para sostener que la reglamentación de la Corte es excesiva, y si bien no contraría el artículo 43 de la Constitución, por lo menos lo limita a su mínima expresión, son abundantes. Sin embargo, los otros dos poderes (Ejecutivo y Legislativo) han demostrado aún mayor desinterés por avanzar en la regulación de este instituto, que sin lugar a dudas, se constituye en una de las herramientas más importantes con que cuenta la sociedad en su conjunto para proteger sus derechos.

A propósito de la Corte

En estos días en los que la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue llamada a intervenir en algunos casos, que pusieron en discusión decisiones políticas tomadas por el Poder Ejecutivo Nacional, sobrevoló el debate, el rol que debe tener este órgano judicial que es la máxima expresión de uno de los "Poderes del Estado" en un sistema republicano. Por esas casualidades que, a veces, tienen los hechos, justamente un 10 de septiembre este órgano judicial, máxima expresión de uno de los "Poderes del Estado", efectuó una interpretación de la realidad que marcó la vida institucional de la Argentina durante el Siglo XX. En esta oportunidad les acerco una excelente nota sobre ese hecho, escrita por Natalia Volosín para el blog "Palabras de Derecho", espero que les guste y que sirva como un elemento más para comprender el rol de "La Corte" como órgano de Poder del Estado.

sábado, 10 de septiembre de 2016

Detrás de la Acordada del 30

Por Natalia Volosin (*)

Invitada Especial en Palabras del Derecho

Hoy se cumplen 86 años del día en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación firmara la infame “Acordada del 30” (Fallos, 158:290 [1930]), por la cual “legalizó” el golpe de Estado de José Félix Uriburu, perpetrado el 6 de septiembre contra el gobierno del radical Hipólito Yrigoyen. En las líneas que siguen resumo los aspectos menos conocidos del modo en que, según relatan en forma magistral Susana Cayuso y María Angélica Gelli[1], se gestó aquella página negra de la compleja práctica constitucional argentina. 

Antes de parafrasear los entretelones de la Acordada, recordemos que allí la Corte, sin fundamento jurídico, apelando a antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales no aplicables al caso[2] y, además,careciendo de potestad formal para resolver la cuestión mediante una simple acordada[3], admitió el derrocamiento de un gobierno constitucional sobre la base de que los golpistas detentaban el uso de la fuerza militar y policial. Ni el positivismo jurídico básico de John Austin se hubiera animado a tanto, por cuanto las famosas “órdenes respaldadas por amenazas” de su teoría imperativa del derecho exigían, además, un hábito general de obediencia[4]. En palabras del tribunal: “el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país es, pues, un gobierno de facto cuyo título no puede ser judicialmente discutido con todo éxito por las personas en cuanto ejercita la función administrativa y policial derivada de su posesión de la fuerza como resorte de orden y de seguridad social”.

Se inicia así la denominada “doctrina de los gobiernos de facto”, que sirvió para legitimar los quiebres institucionales posteriores. Así, por caso, la Acordada del 7 de junio de 1943 convalidó el golpe del 4 de junio replicando en forma íntegra aquella decisión de 1930. El golpe de 1955, en cambio, directamente depuso a los miembros de la Corte. La doctrina en cuestión legalizó y reconoció como gobiernos a sucesivos grupos armados ilegítimos con el único fundamento de que tenían el control fáctico de las fuerzas represivas, al margen del procedimiento de remoción y elección de autoridades establecido en las leyes y en la Constitución Nacional y, en definitiva, en contra del sistema democrático. 

De este modo, y más aún con la involución jurisprudencial que le siguió a la Acordada del 30 en fallos como “Avellaneda Huergo” (Fallos, 172:344 [1935]), “Mayer” (Fallos, 201:249 [1945]), “Arlandini” (FaIlos, 208:184 [1947]) y “Ziella” (Fallos, 209:25 [1947]), el máximo tribunal de justicia del país, aquel que debía velar por el respeto de la democracia constitucional y sus presupuestos, hizo añicos el Estado de derecho. La Corte “Alfonsín” tomaría los jirones y comenzaría a reconstruir esa catedral jurídico-política, siguiendo la conocida metáfora de Carlos Nino [5] y, en este caso, también la doctrina que elaborara el autor en materia de validez de las normas de facto[6]. Ello ocurriría a partir de la línea jurisprudencial que marcara el tribunal en fallos como “Aramayo” (FaIlos, 306:72 [1984]), “Dufourq” (FaIlos, 306:174, [1984]) y “Rivademar” (FaIlos, 312:326 [1989]). La Corte menemista volvería sobre sus pasos en casos como “Godoy” (Fallos, 313: 1621 [1990]), “Console de Ulla” (Fallos, 313:1483 [1990]) y “Gaggiamo” (Fallos, 314:1477 [1991]), pero la reforma constitucional de 1994 zanjaría definitivamente la cuestión al establecer en el art. 36 que: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos”.

Volviendo al detrás de escena de la Acordada del 30, es interesante conocer las “negociaciones” que pudieron haber llevado a los jueces José Figueroa Alcorta, Roberto Repetto, Ricardo Guido Lavalle y Antonio Sagarna, junto al Procurador Horacio Rodríguez Larreta, a “legalizar” el primer golpe de Estado en la Argentina[7] . Al respecto, Cayuso y Gelli explican que Uriburu cerró el Congreso y arrasó con las autonomías provinciales. No obstante, los golpistas necesitaban algún viso de legalidad. El 6 de septiembre se produce el golpe, pero el 8 se anuncia que no removerán al Poder Judicial. ¿Por qué? El hijo de Repetto señala que no se produjeron reuniones entre los jueces y los golpistas, pero que sí hubo un intermediario: el abogado Manuel Montes de Oca, quien habría “sondeado” a los magistrados para saber si iban a reconocer al gobierno de facto. El día 9, el Presidente de la Corte (Alcorta) recibió en su domicilio particular y fuera del horario judicial la comunicación oficial de que se había constituido un gobierno de facto.

Por lo demás, si bien la nefasta "Acordada del 30" se fechó el día 10, parece claro que fue antedatada. ¿Qué ocurrió en esos días? Los jueces discutieron: mientras que Alcorta no quería legitimar el golpe, Repetto se pronunció a favor y obtuvo el apoyo de los demás. Si bien Alcorta perdió aquel debate, habría logrado imponer un párrafo para garantizar el respeto a los derechos individuales. Es por ello que, luego de aquella referencia a la posesión de la fuerza, la Acordada indica que “Que ello no obstante, si normalizada la situación, en el desenvolvimiento de la acción del gobierno ‘de facto’, los funcionarios que lo integran desconocieran las garantías individuales o las de la propiedad u otras de las aseguradas por la Constitución, la Administración de Justicia encargada de hacer cumplir ésta las restablecería en las mismas condiciones y con el mismo alcance que lo habría hecho con el Poder Ejecutivo de derecho”. 

Finalmente, también se cree que, a través del intermediario Montes de Oca, la Corte “negoció” que el gobierno de facto jurara respeto a la Constitución Nacional antes de dictar la Acordada. El objeto de acuerdo es bastante curioso, pues implicaba asumir que un gobierno que acababa de acceder al poder violando la Constitución no violaría la Constitución. No obstante, Uriburu de hecho formuló dicho juramento el día 8, lo cual fue recogido como “antecedente” en el texto de la Acordada. 

La noción de que, sin perjuicio de la ilegalidad de origen, los golpistas serían luego respetuosos de la Constitución, no se comprobó con ninguno de los gobiernos de facto que, con mayor o menor gravedad, violaron los derechos de las personas e infringieron los límites orgánicos al poder establecidos en 1853. No lo hicieron solos, claro. En algunos casos contaron con cierto apoyo popular. En otros, con la complicidad de sectores empresariales, eclesiásticos o incluso de gobiernos extranjeros. Pero lo que casi siempre tuvieron fue la colaboración de un arma simbólicamente insuperable. En efecto, la Acordada del 30 nos recuerda una y otra vez que la carga emotiva positiva de conceptos como “la ley”, “el derecho”, “la justicia” o “la Corte” puede motivar su abuso por parte de quienes sólo buscan legalizar aquello que nunca será legítimo. 

La doctrina de facto nació aquel 10 de septiembre de 1930, pero fue sostenida durante 60 años por los jueces, aun en democracia. Y, hay que decirlo, también por buena parte de los juristas, a quienes suele vestirse de seda bajo falacias de autoridad que esconden la cara más oscura de la práctica constitucional argentina. No creo, por caso, que en los cursos universitarios abunde la enseñanza de los textos del profesor Daniel Antokoletz, el primer académico en criticar en duros términos y en forma contemporánea aquella Acordada del 30. Antokoletz señaló que la teoría de los hechos consumados que allí establece la Corte implicaba que "podrá definirse la Constitución, como un conjunto de normas jurídicas que rigen mientras no sobrevenga una revolución” e incluso declaró que frente a un gobierno de facto, lo legal y decoroso para los jueces de iure es renunciar, pues “no pueden resistir los actos de fuerza, pero tampoco pueden reconocer su validez constitucional, sin violar por sí mismos la Constitución”[8].

En las facultades de derecho no se estudia a Antokoletz, sino a Germán Bidart Campos, quien justificó pragmática y moralmente los golpes de 1930 y 1955[9]. No obstante, las personas, como las prácticas, no siempre somos coherentes. La búsqueda de la integridad es tanto una pulsión jurídica como personal[10]. En la práctica constitucional argentina, la “Batalla de Pavón” condensa tanto la institucionalización del país como la semilla del reconocimiento de los gobiernos de facto a través del fallo “Baldomero Martínez”. Igual de confuso es el derrotero que fue de la Acordada del 30 a “Aramayo” y de allí a “Godoy”, para luego cristalizar la superioridad moral de la democracia en el art. 36 de la Constitución. Pues, del mismo modo, Bidart Campos también tuvo momentos de lucidez moral destacables en el propio contexto histórico en que ocurrieron, como aquél de Antokoletz. Me refiero a su atinada crítica en 1992 al discriminatorio fallo por el cual la Corte Suprema sostuvo la decisión administrativa de rechazar la personería jurídica a la Comunidad Homosexual Argentina (Fallos, 314:1531, [1991])[11]. 

Desde una actitud interpretativa dworkiniana[12], se podría decir que esa es la mejor luz de Bidart Campos, como la línea “Aramayo” lo es de la Corte Suprema, pero Antokoletz probablemente haya escrito algunas de las mejores páginas de nuestra práctica constitucional, esta catedral laica que aún seguimos construyendo. Aunque parece lejana, la discusión que cada año trae el aniversario de la Acordada del 30 siempre está vigente. Como dijera otro maestro en echar luz en la oscuridad, “[d]etrás de la distinción literalmente espuria (…) de gobiernos de iure y gobiernos de facto se esconde la distinción genuina de gobiernos democráticos y gobiernos autocráticos, y esta distinción es, como resulta obvio, de gran importancia moral” [13].

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(*) Abogada, máster y candidata al doctorado en Derecho (Yale).

[1] Susana G. Cayuso y María Angélica Gelli, Ruptura de la legitimidad constitucional. La Acordada de la Corte Suprema de justicia de la Nación de 1930, Cuadernos de Investigaciones 1, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales, “Ambrosio L. Gioja”, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, 1988.

[2] Me refiero a la doctrina de Constantineau y al fallo “Moreno Postigo” (FaIlos, 148:303 [1927]).

[3] Bielsa sostiene que la Acordada fue “un acto dictado fuera de toda atribución constitucional y normal”. Ver Rafael Bielsa, Derecho constitucional, Depalma, 1959, p. 859.

[4] Hay quienes sostienen que, en rigor, en la Acordada del 30 la Corte asume una posición cercana a lo que definí como la teoría imperativa de Austin. Saba, por caso, señala que allí el tribunal entendió que “las decisiones tomadas por el nuevo gobierno serían consideradas válidas si ellas fueran obedecidas por la ciudadanía”. Ver Roberto Saba, Génesis Constitucional, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Corte Suprema de Justicia de México, Número 2, 2016 (en prensa). No obstante, ello no parece desprenderse del texto de la Acordada. Sí es claro, en cambio, que como bien explica Saba siguiendo a Genaro Carrió y a Carlos Nino, la Acordada incurre en la falacia naturalista, en la medida en que extrae consecuencias normativas del hecho de que el gobierno de Uriburu detentaba el uso de la fuerza o de que era obedecido. Ver íd.

[5] Carlos S. Nino, La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, 1996, p. 51.

[6] Ver Carlos S. Nino, “Una nueva estrategia para el tratamiento en las normas de facto”, La Ley 1983-D, 936 y La validez del derecho, Astrea,1985.

[7] Hay quienes consideran que la batalla de Pavón, en la que Mitre derrotó a Urquiza y depuso al presidente Derqui, fue el primer acto de derrocamiento de un gobierno constitucional. Siguiendo a Nino, podemos decir que en la batalla de Pavón confluyeron tanto la fundación de nuestra institucionalidad como el germen del posterior reconocimiento de los gobiernos de facto por parte de la Corte. Ver Carlos S. Nino, Un país al margen de la ley, Emecé, 1995, p. 61. Y es que, en efecto, el reconocimiento del “derecho de la revolución triunfante y asentida por los pueblos” como fundamento de la autoridad jurídica había sido formulado por la Corte Suprema ya en 1865 en el caso “Baldomero Martínez” (Fallos, 2:127 [1865]) respecto de una letra de cambio anulada por Mitre luego de ganar la batalla de Pavón. Aunque el caso no fue citado en la Acordada del 30, la Corte sí lo usó para convalidar la “legislación” dictada por el gobierno de facto en el caso “Martiniano Nebreda” (Fallos, 169:309 [1933]).

[8] Daniel Antokoletz, Gobiernos legales y gobiernos arbitrarios, en Jurisprudencia Argentina, tomo 34, 1930, pp. 5-13. 

[9] Bidart Campos decía que “la parábola de los motines militares registra una revolución plenamente justificada en el ejercicio del derecho de resistencia a la opresión. Es la Revolución Libertadora del 16 de setiembre de 1955 que depone a Perón y sustituye su régimen totalitario por una democracia. Más allá de las discrepancias que pueda despertar la gestión del gobierno de esa revolución, el movimiento en sí mismo puso término a una etapa que infló al máximo la egolatría de los personalísimos criollos perfilados por el liderazgo de poder, y liquidó el sistema que un nutrido sector del pensamiento político ha denominado la «segunda tiranía»". Ver Germán Bidart Campos, “Diagrama histórico-constitucional de las fuerzas armadas en Argentina,” en E.D., 47-843, citado por Nicolás Diana, Discurso jurídico y derecho administrativo. Doctrina de facto y emergencia económica, en RPA, 2009, Vol. 2 y 3, p. 73.   

[10] La referencia alude a la noción del derecho como integridad en la obra de Dworkin. Ver Ronald Dworkin, El imperio de la justicia, Gedisa, 1992.

[11] Germán Bidart Campos, El fallo de la Corte Suprema en el caso de la comunidad homosexual argentina, en J.A., 1992-I-917. Le agradezco a Laura Saldivia Menajovsky por recordarme esta actuación del autor citado.

[12] Dworkin, op. cit.  

[13] Nino, “Una nueva estrategia para el tratamiento en las normas de facto”, op. cit.

A 30 años de Bazterrica

Agrego el resumen ejecutivo de la Declaración de Magistrados Argentinos por una política de drogas respetuosa de los derechos humanos, para quienes quieran consultarla en forma completa, pueden hacerlo en www.pensamientopenal.org.ar e incluso adherir a la misma aún cuando no sean magistrados ni abogados. A pesar de que muchos pueden considerar que este es un tema que atañe solo a quienes consumen, considero que debe constituir un tema de interés general que atañe a toda la sociedad y la involucra de distintas maneras, sobre todo respecto de las políticas que se utilicen para atacar el narcotráfico que, como bien detalla la declaración, han fracasado rotundamente y, por el contrario, lo único que han conseguido es avanzar sobre los derechos individuales de las personas (consumidores o no).

Resúmen ejecutivo

El 29 de agosto de 1986, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de la persecución del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal. El caso versaba sobre el allanamiento al domicilio del guitarrista Gustavo Bazterrica, miembro de Abuelos de la Nada y músico de Charly García, ocurrido en 1981, a quien la policía le había incautado unos escasos gramos de sustancias para consumo personal y que los tribunales ordinarios habían condenado a pena de prisión y multa.

La Corte sostuvo que la condena debía ser invalidada, ya que la persecución del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal era violatorio del artículo 19 de la Constitución, en la medida en que invade los ámbitos de libertad personal, exentos de la autoridad de los órganos estatales.

A pesar de la contundencia del fallo, el país ha sostenido idéntica criminalización en la reforma legislativa de 1989 (Ley 23.737), penalizando el delito de tenencia para consumo personal.

Veinte años después, la Corte vuelve a declarar la inconstitucionalidad de la persecución de los usuarios con esa ley (fallo “Arriola“ de 2009), retomando el antecedente de “Bazterrica”.  

Treinta años han pasado desde que el máximo tribunal de la República ha sentado las bases jurisprudenciales del respeto a la libertad, a la autonomía individual, a la privacidad y a la autodeterminación de las personas que usan sustancias prohibidas. Tres décadas sin que se haya avanzado en una reforma legislativa que impida, claramente, la inconstitucional persecución a los usuarios, evitando su criminalización y estigmatización, a pesar de la presentación de una veintena de proyectos legislativos ante el Congreso Nacional con esa orientación.

El debate sobre política de drogas ha avanzado en calidad y contenidos más allá del reclamo por la demorada despenalización de conductas relacionadas al consumo, abordando materias como la reducción de daños, el uso medicinal de sustancias controladas, su legalización y regulación estratégica, los tratamientos humanitarios para las personas consumidoras, la proporcionalidad en las penas y alternativas al encarcelamiento, entre otras.

La Asociación Pensamiento Penal (APP) ha redactado un documento titulado “Declaración de Magistrados Argentinos por una Política de Drogas respetuosa de los Derechos Humanos”, el cual ha sido firmado por más de 200 magistrados/as de todo el país (jueces/as, fiscales y defensores/as). Allí se exponen las razones por la cuales recomiendan nuevos abordajes que lleven a una política de drogas más eficaz y humanitaria.  

Recomendaciones de la Declaración: 

La llamada “guerra contra las drogas” ha producido mayores daños a la sociedad que los que supuestamente fue llamada a reducir. Sus políticas públicas basadas en la criminalización y represión, han demostrado ser un rotundo fracaso en nuestro país y el mundo entero, sin que se haya logrado disminuir el consumo de sustancias estupefacientes ni perseguir eficazmente al crimen organizado, asegurar el derecho a la salud de las personas que usan drogas prohibidas, ni garantizar el acceso a las sustancias a quienes las precisen con fines médicos, terapéuticos o paliativos del dolor. En palabras del ex Secretario General de la Organización de Estados Americanos (OEA-2013), José Miguel Insulza, “significa interrogarse hasta qué punto las políticas vigentes hasta ahora, bajo el paradigma de la penalización y criminalización, reducen más daños de los que precipitan”.

La declaración analiza cada una de las materias pendientes en política de drogas, arribando a las siguientes conclusiones, que se proponen como recomendaciones:

• Proceder al debate legislativo y aprobación de una ley que no criminalice a los usuarios de drogas prohibidas, mediante la derogación efectiva de los tipos penales que directa o indirectamente sancionen conductas relacionadas al consumo personal de estupefacientes (Ley 23.737). Debería contemplarse la derogación de figuras como la tenencia simple, la tenencia para consumo personal, el consumo ostentoso y el cultivo para consumo personal. Si se opta por establecer un sistema de umbrales (cantidades) para proceder a la despenalización, deben obedecer a una realidad de consumo y mercado, no estableciendo cantidades ínfimas que no se ajusten a la realidad y permitan la continuación de la persecución penal. La tenencia de estupefacientes que superen los umbrales, no debería ser considerada como prueba cabal de la comisión de delitos de mayor entidad (comercio, tráfico, etcétera), sin pruebas accesorias y complementarias que funden la imputación. Deben observarse experiencias internacionales, cuyas normas de despenalización, viciadas de tales defectos, han producido efectos antagónicos a los pretendidos (caso México y Brasil, por ejemplo).

• Derogar las medidas compulsivas de tratamiento contenidas en la Ley 23.737, por no ajustarse a los estándares en materia de derechos humanos y abordaje de los consumos problemáticos, conforme la normativa internacional y local (Ley 26.657 y Ley 26.934). Los llamados Tribunales de Tratamientos de Drogas (TTD) implementados en algunos países y corrientemente mencionados en el debate local, son medidas impropias que hacen perdurar la amenaza de sanción penal o administrativa sobre los consumidores, a quienes se los compele a tratarse, y un dispendio de recursos administrativos y judiciales que hacen perdurar su persecución.

• Reglamentar la Ley 26.934 “Plan Integral para el Abordaje de los Consumos Problemáticos (Plan IACOP)”, brindando los contenidos fundamentales que sustenten una política pública de abordaje de los consumos problemáticos.

• Balancear el presupuesto asignado a las medidas orientadas a disminuir la demanda en el consumo de sustancias, en función de las destinadas a contrarrestar la oferta.

• Establecer un sistema efectivo y constante de control institucional de los establecimientos públicos y privados que se abocan a la asistencia y tratamiento de consumos problemáticos de sustancias, velando por el respeto de los derechos humanos de los consumidores, conforme la normativa internacional y local.

• Articular los medios necesarios para brindar a las personas privadas de libertad con uso problemático de drogas, la oferta de modelos comprobados de intervención en materia de atención y tratamiento sobre la base de la diversidad, contemplando los contextos en los que se presentan las adicciones, sus características y la singularidad de las personas.

• Desarrollar políticas de reducción de daños, brindando contenidos operativos a la política pública establecida y demandada por la Ley 26.934 (artículo 10 inciso d).

• Proceder a la derogación de la llamada “Ley de Desfederalización” (Ley 26.052).

• Contemplar la posibilidad de aplicar a las llamadas “mulas” la ley de trata de personas en su condición de posibles víctimas, a fin de colocarlas bajo la protección de la ley, la disminución de penas, alternativas al encarcelamiento y políticas de amnistía e indulto. En caso que se mantenga la pena de prisión, debiera contemplarse la posibilidad que las mujeres extranjeras puedan cumplir su totalidad en sus países de origen, a fin de conservar el contacto con su grupo familiar. 

• Establecer alternativas al encarcelamiento y disminución de mínimos legales para delitos no violentos relacionados a las drogas, como ser la venta minorista, a fin de brindar proporcionalidad y flexibilidad al sistema.

• Considerar el desarrollo de políticas de regulación de sustancias actualmente prohibidas, quitándolas de las manos de las redes criminales.

• Garantizar el acceso a las sustancias actualmente prohibidas, a las personas que las precisen con fines médicos, terapéuticos o paliativos del dolor. Propiciar la investigación científica sobre las potencialidades médico terapéuticas de esas sustancias.

• Ubicar a los individuos en el centro de las políticas de drogas. La legislación debe respetar los principios de legalidad de la ley penal, pro homine, lesividad, ofensividad y proporcionalidad (artículo 75. 22 CN).

Ponemos en consideración de las autoridades públicas y la sociedad en general la Declaración de Magistrados Argentinos por una Política de Drogas respetuosa de los Derechos Humanos, entendiendo que una reforma de las políticas con el eje puesto en la salud y respeto de las libertades individuales de las personas que usan sustancias prohibidas, es una deuda improrrogable de nuestra democracia.