PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES COMO LÍMITE AL PODER DE IMPOSICIÓN DEL ESTADO: EL FALLO “FIDEICOMISO GALES”

 Comparto artículo de mi autoría, publicado en el Diario La Ley del miércoles 1 de febrero de 2023 (Cita on line: TR LALEY AR/DOC/3706/2022)

En fallo reciente (1), la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, tuvo que resolver sobre una determinación de oficio practicada por el organismo tributario federal, referida al Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, que recayó sobre un fideicomiso de construcción al costo, rechazando el recurso planteado por la administración fiscal, confirmando el fallo emitido por el Tribunal Fiscal de la Nación.

 

Para así decidir, tomó en consideración que los agravios esgrimidos por la recurrente, se fundaron en derredor de la prueba pericial contable –que en la oportunidad procesal correspondiente no objetó–, por considerarla inapropiada para acreditar la inexistencia de capacidad contributiva del sujeto pasivo del tributo.

 

La actividad probatoria de las partes, si bien se emparenta directamente con cuestiones instrumentales de los procesos, más que con cuestiones jurídicas de fondo, cobra vital importancia, a la luz del principio de capacidad contributiva, que –en definitiva– es el que termina aplicando el Tribunal para resolver el pleito.

 

Son dos los puntos que la sentencia toma en consideración para rechazar el remedio recursivo, por un lado, se alinea claramente con la caracterización del impuesto efectuada por la Corte en sus precedentes y, por otro, considera al contrato de fideicomiso, como una figura jurídica que, por su naturaleza, no conlleva la posibilidad de generar un rédito, computable a los fines del impuesto.

 

EL IMPUESTO A LA GANANCIA MÍNIMA PRESUNTA GRAVA LOS ACTIVOS EXISTENTES EN UN MOMENTO DETERMINADO

 

La descalificación que la Administración Tributaria hace de la resolución del Tribunal Fiscal, se basa en considerar que la ley de creación del impuesto, grava los activos que el contribuyente posee al cierre de un ejercicio económico, desvinculando el supuesto revelador de capacidad contributiva de la existencia de una renta o ganancia.

 

La interpretación que el Fisco hace de la Ley 25063, caracteriza al impuesto a la ganancia mínima presunta, como un auténtico impuesto sobre los activos, sin que corresponda establecer la existencia efectiva de una renta. Esta posición, fue avalada liminarmente por la Sala B del Tribunal Fiscal de la Nación (2), aunque luego desbaratada por decisiones posteriores, del propio Tribunal, de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal e, incluso, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

 

Una parte importante de la doctrina (3), fue muy crítica de la interpretación sostenida por el Fisco, arguyendo que tal caracterización implicaría reconocer la existencia de un acto simulado, realizado con manifiesto desvío de poder, para apartarse del compromiso asumido por la Nación en el Pacto Federal del 12/8/1993 para eliminar dicho gravamen.

 

Sin embargo, tal tesitura, encontró adhesión entre algunas magistradas de la Corte. En efecto, en una paradigmática causa sobre la validez de este impuesto (4), los votos minoritarios de las juezas Elena Highton de Nolasco y Carmen Argibay, argumentaron que el legislador instauró este tributo sobre la base de considerar que los activos afectados a una actividad económica son potencialmente aptos para generar una renta, y estableció, por lo tanto, una imposición sobre ellos que opera coordinadamente con el impuesto a las ganancias.

 

De manera tal, que admitida la premisa de que el tributo recae directamente sobre activos y no sobre la renta que estos deberían producir, la cuestión a dilucidar consistió en determinar si ese modo de imposición, en la medida en que no tiene en cuenta el pasivo de los sujetos comprendidos por la norma y se desentiende de la existencia de utilidades efectivas, resulta inconstitucional.

 

Bajo la tradicional formula de que no compete al Poder Judicial considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que necesita el erario público y decidir si uno es más conveniente que otro; concluyeron que el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta no franquea el valladar que suponen las limitaciones constitucionales para crear impuestos o contribuciones, de modo que el criterio de oportunidad o acierto con que el legislador ejerza las potestades impositivas, es irrevisable por cualquier otro poder, en tanto constituyen, por aplicación del principio de separación de poderes y de legalidad, un ámbito reservado al único departamento que, de conformidad con la Constitución, se halla habilitado para ejercer tales facultades.

 

EL IMPUESTO A LA GANANCIA MÍNIMA PRESUNTA ES UN COMPLEMENTO DEL IMPUESTO A LAS GANANCIAS

 

La contracara de esta mirada sobre el impuesto, es aquella que considera que no puede ser admitida otra caracterización que no lo posicione como un tributo complementario del Impuesto a las Ganancias, destinado a optimizar el cumplimiento de este último. Esto surgiría claramente de la exposición que realizó el miembro informante de la Comisión de Presupuesto y Hacienda, Diputado Lamberto, que hizo hincapié en que el sistema tributario de nuestro país presenta un sesgo hacia la imposición que recae sobre los consumos y el trabajo y, en cambio, exhibe una escasa recaudación del impuesto a las ganancias. Para avalar su afirmación dio lectura a "...un listado de empresas que no pagan ganancias y que a partir de ahora sí lo harán", aunque en una posterior intervención, aclaró que ello no significaba que "...esos contribuyentes realicen alguna maniobra ilegal, sino que aprovechan las ventajas de una ley imperfecta" que se pretendía corregir.

 

El impuesto a la ganancia mínima presunta, es un tributo –como su nombre lo indica–, que funciona a modo de “piso” o “base” del impuesto a las ganancias. De forma tal, que cuando éste último se determina, permite que se deduzca del impuesto liquidado.

 

Es decir, que en el funcionamiento “normal” de ambos tributos, el impuesto a la ganancia mínima presunta opera como un crédito respecto del impuesto a las ganancias; sin embargo, cuando el impuesto a las ganancias es inferior a la ganancia presumida, deben pagarse ambos.

 

De forma tal, que sobre todo en contextos económicos inflacionarios, en los que los contribuyentes pueden registrar balances contables positivos, pero igualmente registrar quebrantos impositivos, se genera la obligación de pago del impuesto a la ganancia mínima presunta, que no podrá ser absorbida por la liquidación del impuesto a la ganancia posterior, ocasionando una detracción del patrimonio del sujeto pasivo del tributo, que dista mucho de resultar ajustada a su verdadera situación económica, provocándole una disminución patrimonial de naturaleza confiscatoria, y por ende, inconstitucional.

 

Esta consecuencia, seguramente no deseada, y otras que produjo el tributo en comentario, cosechó una enorme ola de recomendaciones de distintos foros especializados (5), que solicitaron, sin más, la derogación del impuesto a la ganancia mínima presunta.

 

A esta altura, podría agregar al tradicional aforismo “no aclaren que oscurece”, otro que rece “no corrijan que lo empeoran”. En efecto, puede afirmarse que la ley que establece el impuesto a la ganancia mínima presunta no contiene una redacción clara y precisa, circunstancia que demuestra una deficiente técnica legislativa. Para corroborar ese aserto, basta tener en cuenta los debates que se han suscitado acerca de la propia naturaleza del impuesto y de la hipótesis de incidencia que adopta la ley, aspectos elementales que deberían desprenderse con total nitidez del texto legal. En ese sentido, resulta ilustrativo agregar que la falta de claridad de las normas examinadas ha generado interpretaciones encontradas sobre tales puntos y, como lógico correlato, conclusiones diversas sobre la validez del gravamen.

 

En la sentencia que comentamos, la Cámara de Apelaciones, toma el precedente “Hermitage” y reproduce los argumentos esgrimidos por la mayoría del Tribunal cimero, en el sentido de considerar que la creación legal de una presunción “iuris et de iure” sobre la existencia de capacidad contributiva, no se ajusta a las previsiones constitucionales.

 

Si bien la Corte reconoce que, como principio general, no es objetable que el legislador al establecer un tributo utilice la técnica de las presunciones. La necesidad de acudir a éstas es admitida por la doctrina y receptada por los ordenamientos jurídicos de diversos países, aunque se ha enfatizado en que para evitar situaciones inicuas su uso debe ser limitado a aquellos casos en que existan circunstancias especialísimas que lo justifiquen. Continúa diciendo el máximo Tribunal, que la problemática de las presunciones en materia tributa es el resultado de la tensión de dos principios: el de justicia tributaria y el de capacidad contributiva, y es por ello, que "requieren un uso inteligente, concreto y racional". Es en el supuesto de las presunciones denominadas iuris et de iure, en el que la cuestión adquiere "su mayor dramatismo", pues hay veces que el legislador "para "simplificar", acude al resolutivo método de no admitir la prueba en contrario, cercenando la posibilidad de que el contribuyente utilice, frente a la Administración, algunos de los medios jurídicos de defensa.

 

En definitiva, la iniquidad de esta clase de presunción, se pondría en evidencia ante la comprobación fehaciente de que la renta presumida por la ley, lisa y llanamente, no ha existido.

 

LOS FIDEICOMISOS DE CONTRUCCIÓN AL COSTO

 

En este punto, adquiere relevancia la conformación jurídica del contribuyente como Fideicomiso. En efecto, la Cámara de Apelaciones, hace hincapié en ello, al señalar que en el caso se trata de los denominados “fideicomisos de construcción al costo”, que es una modalidad en la que todo lo que van invirtiendo los fiduciantes es aplicado a la construcción del edificio. Por consiguiente, no existe capacidad contributiva ya que el total de los montos aportados son iguales al costo del emprendimiento.

 

El 8 de julio de 1989 asumió la presidencia de la nación, Carlos Saúl Menem, que llevó adelante un programa político y económico que denominó “Reforma del Estado”. Según exponían sus propulsores (6), el modelo tenía fundamento en la decisión política de producir la modificación de la estructura económica del país, incorporándolo decididamente y sin matices a una “economía popular de mercado”.

 

Esta determinación, implicaría la transformación del Estado promoviendo la inversión productiva y la generación de trabajo. En ese contexto, la iniciativa privada, adquiría el valor de fuerza generadora de la producción y de los intercambios económicos.

 

El proceso de transformación y reforma, debía tener correlato en lo jurídico, creando los instrumentos para que se concrete la idea pregonada. Concebían un ordenamiento jurídico nacido de la “razón práctica”, constituido en herramienta jurídica de la transformación que vertebrara desde la Constitución hasta los actos administrativos, un sistema integral y coherente, tendiente a implementar la mentada economía popular de mercado.

 

Más allá de las distancias entre lo pergeñado y los resultados obtenidos, sin duda, existió una planificación jurídica como pocas veces se viera, que incluía fuertes reformas en el ámbito público, pero también en el privado, la creación de un régimen para el financiamiento de la vivienda y la construcción, fue un eslabón de esa planificación. Puntualmente, puso en valor una figura contractual no explotada hasta entonces: El fideicomiso.

 

La Ley 24441, introdujo la regulación sobre Fideicomiso, Certificados de participación y títulos de deuda, Leasing, Letras hipotecarias, Créditos hipotecarios para la vivienda y desregulación en materia de construcción, entre otras; apuntando a generar los instrumentos aptos para facilitar la inversión para la adquisición de viviendas y la construcción destinada a esos fines. Sin duda, la figura del fideicomiso, fue una de las más utilizadas en este sentido.

 

Relata Sebastián Varni (7), que este contrato se distingue por la transferencia –o por la obligación de efectuarla– de los bienes que sean objeto de la prestación al fiduciario para que este los administre, de acuerdo a las pautas establecidas por el fiduciante, a favor del beneficiario. Esta transferencia, si bien se considera gratuita, tiene como base el interés en el cumplimiento del encargo al que se obliga el fiduciario.

 

El fideicomiso tiene una estructura que le permitió adaptarse a diversas finalidades (como garantía, inversión, ahorro, administración), lo que favoreció su utilización cada vez más extendida. Aunque, por los mismos motivos, fue objeto de uso con fines fraudulentos, como puede ser en perjuicio de los acreedores o para la evasión impositiva.

 

Esta flexibilidad fue aprovechada también para fideicomisos públicos, como el previsto por las leyes 26167, 25798 y 25908, de refinanciación hipotecaria, –cuya validez se confirmó por la CSJN–, como así también los normados por la ley 25284, de salvataje de entidades deportivas.

 

A propósito de la utilización de la figura con fines de evasión o elusión tributaria, la modalidad de negocio implicó varios inconvenientes, por empezar, al tratarse de un contrato, carece de personalidad jurídica, recién a partir de 1998 por Ley 25063, se le otorgó personalidad tributaria, conforme el principio de autonomía del derecho tributario, para el Impuesto a las Ganancia, el Impuesto al Valor Agregado, el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta y el Impuesto sobre los Bienes Personales. Lo propio hicieron las jurisdicciones provinciales, a través de sus respectivos códigos fiscales.

 

No obstante, más allá de haber obtenido la personalidad tributaria que lo pone en posición de resultar sujeto pasivo del impuesto, esto no necesariamente implica que tenga la virtualidad de producir una renta, sobre todo en la modalidad de fideicomiso de construcción al costo, en la que todo lo que van invirtiendo los fiduciantes es aplicado a la construcción del edificio, resultando que el total de los montos aportados son iguales al costo del emprendimiento.

 

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES COMO LÍMITE AL PODER DE IMPOSICIÓN

 

La conjunción de los dos puntos reseñados precedentemente: La caracterización del tributo como complemento del Impuesto a las Ganancias y, el funcionamiento de la figura del Fideicomiso de Construcción al Costo, como una herramienta de inversión que, por su naturaleza, no implica la generación de un rédito, devienen en la desestimación de la pretensión fiscal, por aplicación del principio de capacidad contributiva.

 

Nuestra Constitución Nacional, no enumera un listado de “principios” en base a los cuales, “el legislador” debe ejercer la potestad que le confiere la norma superior.

 

La existencia de estos principios que sirven de límite al poder de imposición fiscal, surgen de la elaboración doctrinaria y de la aplicación jurisprudencial. Por ello, no siempre son nominados de la misma forma, tampoco respetan una formulación precisa, ya que devienen de la actividad interpretativa sobre artículos o párrafos constitucionales.

 

En “Fideicomiso Gales”, el Tribunal, no duda en mencionar el principio de capacidad contributiva, como el afectado por la estructura del impuesto bajo sospecha de transgresión del límite constitucional.

 

Siguiendo a Eduardo Bastrocchi (8), podemos decir que, la Corte ha tratado el principio de capacidad contributiva en dos líneas centrales de precedentes, la primera funciona más como un criterio de interpretación respecto de otros principios constitucionales, como el de igualdad o el de razonabilidad, autorizando la creación de distintas categorías de contribuyentes sin tomar únicamente su capacidad contributiva como elemento determinante del hecho imponible; la segunda, en cambio, considera la capacidad contributiva como una garantía en sí misma, señalando que los impuestos se deben corresponder con la capacidad económica de los contribuyentes, a fin que éstos puedan cumplir con su obligación tributaria.

 

En esta última construcción, podemos mencionar lo expresado por el máximo Tribunal en “Horvat” (9), indicando que “en tales condiciones la prueba a cargo del contribuyente, puede estar, por una parte, orientada a destruir la presunción que la ley contiene y a demostrar que en el período concreto de que se trata ha disminuido o ha desaparecido la capacidad contributiva tomada como base, a los fines aplicar los efectos que el propio legislador ha previsto”.

 

En otra apreciación sobre este principio, Spisso (10) señala que el principio de capacidad contributiva está implícitamente contenido en la Constitución. Las contribuciones deben ser equitativas y no lo serían si no presupusieran una aptitud de pago, es decir, una capacidad económica por encima del mínimo indispensable para una vida digna para el contribuyente y su familia. Exigir un tributo con independencia de la existencia de capacidad económica de los obligados a satisfacerlo implicaría arrasar lisa y llanamente con los derechos individuales, incluido el derecho a la vida.

 

El autor citado precisa el concepto de capacidad contributiva, como una aptitud de las personas para pagar los tributos, es decir, posesión de riqueza en medida suficiente para hacer frente a la obligación fiscal. Además, advierte que "capacidad económica" no es identificable con "capacidad contributiva", sino que ésta viene dada por la potencia económica o la riqueza de un sujeto que supera el mínimo que posibilite un nivel de vida digno por parte del contribuyente y su familia.

 

Para terminar, Spisso concluye que no toda situación económica posee aptitud para ser gravada con tributos, sino sólo aquellas que ponen de manifiesto la existencia de recursos útiles y escasos que están disponibles a título definitivo. La situación económica de una persona no se manifiesta en un hecho único, sino en varios, existiendo consenso doctrinario en considerar índices de capacidad contributiva la renta global, el patrimonio neto, el gasto global, los incrementos patrimoniales (sucesiones, donaciones, premios de lotería, etc.) y los incrementos de valor del patrimonio.

 

NOTAS

 

(1)   Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV 20/09/2022: Fideicomiso Gales III (TF 48600-I) c. D.G.I. s/Recurso Directo de Organismo Externo.

(2)   TFN, sala B, 24/05/2005 "Gipsy Traslados Marino S.R.L.", Revista de Tributación nº 4 AAEF.

(3)   SPISSO, Rodolfo, "El principio de capacidad contributiva. Derechos y garantías del contribuyente desde la perspectiva constitucional", ED, 182-1147.

(4)   CSJN., 15/06/2010 "Hermitage S.A. c. P.E.N. s/proceso de conocimiento" Fallos 333:933.

(5)   XXXV Jornadas Tributarias (2005) del CGCE se recomendó que se derogue el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta. XLIV Jornadas Tributarias (2014) del CGCE se recomendó derogar el impuesto a la ganancia mínima presunta. La Asociación Argentina de Estudios Fiscales en "Lineamientos y Propuestas para le Reforma Fiscal Argentina" (2016) recomendó la derogación del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta. El CPCECABA, en "Bases y Lineamientos para una futura reforma tributaria", recomiendan la eliminación del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta.

(6)   MENEN, Carlos y DROMI, Roberto “Reforma del Estado y Transformación Nacional” Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires 1990.

(7)   CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián - HERRERA, Marisa (Directores). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires Infojus, 2015.

(8)   BAISTROCCHI, Eduardo “Derecho Constitucional Tributario – Máximos precedentes de la C.S.J.N.” T.II, Ed. La Ley 2013.

(9)   CSJN., 4/8/1995 “Horvath, Pablo c. D.G.I.” Fallos 318:676.

(10)                       SPISSO, Rodolfo, “Derecho Constitucional Tributario” 7° Edición, Ed. Abeledo Perrot 2019.

Reforma parcial de la Constitución de la provincia de Jujuy

Comparto artículo de mi autoría, publicado en la Revista Anales de Legislación Argentina N° 12/2022 (diciembre). 

LEY 6302 - Jujuy Se declara la necesidad de la reforma parcial de la Constitución de la Provincia de Jujuy.

Sanción: 27/09/2022 Promulgación: 24/11/2022 Publicación: B.O. 25/11/2022 Con comentario de Luis Marcelo Salas

LEY DE DECLARACIÓN DE LA NECESIDAD DE LA REFORMA PARCIAL DE LA CONSTITUCIÓN PROVINCIAL 

Art. 1º.- Declárase la Necesidad de la Reforma Parcial de la Constitución de la Provincia de Jujuy.

Art. 2º.- La Convención Constituyente podrá:

a) Modificar y reformar los siguientes Artículos: 3, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 22, 27, 29, 36, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 63, 67, 68, 72, 73, 74, 75, 78, 81, 86, 88, 91, 105, 106 (inc. 2), 108, 111 (inc. 1), 115, 121, 123, 137 (inc. 16),143, 146, 150, 153, 155, 157, 158, 160, 161 (inc. 1 y 3), 162 (inc. 3), 164, 165 (inc. 2), 166, 167 (inc. 9), 171 (inc. 1 y 2),184, 185, 187, 190, 191, 192, 193 (inc. 4), 199, 200, 202 y 204.

b) Incorporar un nuevo Capítulo en la Sección Primera que consagre “Nuevas Declaraciones, Derechos, Deberes y Garantías Constitucionales”.

c) Reformar la Sección Segunda, incorporando nuevas declaraciones, derechos y deberes que refuercen la Cultura, la Educación y la Salud Pública, incorporando también un nuevo capítulo sobre Seguridad Pública.

d) Reformar la Sección Tercera, incorporando nuevas declaraciones, derechos y deberes que refuercen los objetivos del Desarrollo Económico y Financiero de la Provincia.

e) Reformar la Sección Cuarta, incorporando nuevas declaraciones, derechos y deberes que refuercen la Democracia, el Régimen Electoral y el Sistema de Partidos Políticos.

f) Suprimir el inc. 27 del Artículo 123.

g) Suprimir el Capítulo Cuarto de la Sección Séptima y su Artículo 143.

h) Suprimir el Capitulo Cuarto de la Sección Octava, desde el Artículo 172 al Artículo 177 inclusive.

i) Incorporar una nueva Sección que consagre a los Ministerios Públicos de la Acusación y de la Defensa como órganos extra poder autónomos, estableciendo todo lo concerniente a su organización, constitución, funcionamiento, atribuciones y deberes.

j) Incorporar una nueva Sección que consagre el Consejo de la Magistratura Provincial, estableciendo todo lo concerniente a su organización, constitución, funcionamiento, atribuciones y deberes.

k) Incorporar un nuevo Capítulo en la Sección Décima, que consagre la Oficina Anticorrupción, estableciendo todo lo concerniente a su organización, constitución, funcionamiento, atribuciones y deberes.

l) Incorporar el Habeas Data estableciendo los requisitos y las condiciones para su ejercicio.

m) Incorporar una nueva Sección que consagre al Defensor del Pueblo a la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes y al Consejo Provincial de las Mujeres, la Igualdad de Género y el respeto a las Diversidades, estableciendo todo lo concerniente a su organización, constitución, funcionamiento, atribuciones y deberes.

n) Suprimir la referencia al Fiscal General del Artículo 170 (inc. 2).

o) Incorporar la Superintendencia de Servicios Públicos estableciendo todo lo concerniente a su organización, constitución, funcionamiento, atribuciones y deberes.

p) Sancionar las cláusulas transitorias que fueren necesarias.

Art. 3º.- La Convención Constituyente se reunirá con el único objeto de considerar las reformas al texto constitucional establecidas en el Artículo 2 de la presente Ley.

Art. 4º.- La Convención podrá tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma, conforme al reglamento que ésta disponga para regir su funcionamiento.

Art. 5º.- Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose del alcance establecido en el Artículo 2 de la presente Ley.

Art. 6º.- El Poder Ejecutivo Provincial deberá convocar a elección de Convencionales Constituyentes dentro de los noventa (90) días de promulgada la presente Ley.

Art. 7º.- Los Convencionales Constituyentes serán elegidos en forma directa por el pueblo de la Provin

88 • ADLA • ANALES DE LEGISLACIÓN ARGENTINA - anáLisis normativo

LEY 6302 - Jujuy

cia de Jujuy y la representación será distribuida mediante el sistema proporcional D' Hont, con arreglo a la Ley Electoral vigente para la elección de Diputados Provinciales.

Art. 8º.- A la elección de Convencionales Constituyentes se aplicarán las normas del Código Electoral Provincial Ley N° 4164 y Modificatorias. Se autoriza al Tribunal Electoral a reducir los plazos que establece el Código Electoral Provincial, a los efectos de dar cumplimiento con el Artículo 98 de la Constitución Provincial.

Art. 9º.- Para ser Convencional Constituyente se requiere ser argentino, tener por lo menos veintiún (21) años de edad, diez (10) años de ciudadanía en ejercicio para los naturalizados y dos (2) años de residencia inmediata en la Provincia si no fueren nativos de ella. No podrán ser electos los concursados, ni tampoco las personas condenadas por la comisión de delitos conforme la legislación electoral vigente. Al momento de la asunción del cargo de Convencional Constituyente se verificarán las incompatibilidades que dispone el Artículo 100 de la Constitución Provincial.

Art. 10.- La Convención Constituyente se instalará en la ciudad de San Salvador de Jujuy e iniciará su labor en el recinto de la Legislatura de la Provincia, celebrando su sesión preparatoria dentro de los treinta (30) días posteriores a las elecciones a las que hace mención el Artículo 6 de la presente Ley.

La Convención Constituyente deberá terminar su cometido dentro de los noventa (90) días de celebrada su sesión preparatoria y no podrá prorrogar su mandato.- 

Art. 11.- La Convención Constituyente será juez último de la validez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros y se regirá por el Reglamento de la Legislatura Provincial, sin perjuicio de la facultad de dictarse su propio reglamento.

Art. 12.- Los Convencionales Constituyentes gozarán de todos los derechos, prerrogativas e inmunidades inherentes a los Diputados Provinciales.

Art. 13.- Los Convencionales Constituyentes desempeñarán su función con carácter Ad Honorem. En los casos de convencionales constituyentes que ejercieren cargos electivos, ejecutivos o se desempeñasen como empleados o agentes públicos de cualquier naturaleza, deberán pedir licencia con goce de haberes durante todo el tiempo que demande su cometido, a los fines del cumplimiento del Artículo 100 de la Constitución Provincial.

Art. 14.- La Convención Constituyente tendrá la facultad de reenumerar los Artículos y compatibilizar la denominación de los Títulos, de las Secciones, de los Capítulos y de los Artículos de la Constitución Provincial que resulten después de la reforma.

Art. 15.- Autorízase al Poder Ejecutivo Provincial a realizar los gastos necesarios que demande la ejecución de la presente Ley. También se lo faculta a efectuar las reestructuraciones y modificaciones presupuestarias que resulten necesarias a este fin. El personal de la Legislatura Provincial quedará afectado a la labor de la Convención Constituyente durante el tiempo que demande su cometido.

Art. 16.- Comuníquese, etc.

Año LXXXII | Número 12 | Diciembre 2022 • ADLA • 89 

Reforma parcial de la Constitución de la provincia de Jujuy

Luis M. Salas (*)

Sumario: I. Introducción.— II. Procedimiento para la reforma.—  III. Necesidad de la reforma.— IV. Reforma política.— V. Nuevo pacto social — declaraciones, derechos y garantías.— VI. Adecuación a la Constitución Nacional.— VII. Extraer del texto constitucional aquellas instituciones que perdieron vigencia.— VIII. Nuevos temas incorporados por la legislatura mediante ley 6302.— IX. Puntos no incorporados.

I. Introducción

El pasado lunes 12/09/2022, el Gobernador de la Provincia de Jujuy anunció la decisión del Ejecutivo de enviar a la Legislatura, un proyecto de declaración de necesidad de reforma parcial de la Constitución provincial.

El proyecto, fue elevado mediante Nota N° 195-G, del 13 de septiembre de 2022, ingresado el 14 del mismo mes y año, bajo el Expediente N° 51-PE-22. Tomó Estado Parlamentario en la sesión de ese día, e inmediatamente remitido a la Comisión de Asuntos Institucionales.

La Comisión de Asuntos Institucionales, tras una brevísima ronda de audiencias con algunos pocos actores de la comunidad provinciana, emitió dictamen en la noche del 26 de septiembre —que solo suscribieron los legisladores que representan al oficialismo— y, el pedido de necesidad de declaración de la reforma, con 

las modificaciones que se introdujeron en Comisión, fue aprobado con los votos suficientes para dar inicio al proceso de modificación de la máxima norma provincial por ley 6302 (al momento de este comentario, aún no promulgada por el Poder Ejecutivo) (**).

II. Procedimiento para la reforma

Una de las formas tradicionales de clasificar las constituciones, es aquella que las diferencia en relación con su procedimiento de reforma. Las que requieren un procedimiento especial de reforma, a través de un órgano especial, son llamadas “rígidas” y las que pueden ser modificadas por el órgano legislativo ordinario son denominadas “flexibles”.

Esta clasificación que, como todas, es puramente académica y didáctica, presupone que las constituciones rígidas son más difíciles de ser modificadas, mientras que las flexibles son susceptibles de adaptarse a los cambios de los tiempos con menor dificultad; sin embargo, esta suposición no siempre se verifica en la realidad, siendo —a veces- más estables aquellas constituciones que tienen un procedimiento flexible de modificación.

La Constitución de la Provincia de Jujuy (al igual que la Constitución Nacional), se enrola entre las constituciones que denominamos “rígidas”, toda vez que el procedimiento establecido para su reforma requiere la formación de un Cuerpo Especial para su modificación.

La Sección Quinta de la Constitución provincial, en un único capítulo dispone que será una Convención elegida por el pueblo la encargada de efectuar modificaciones constitucionales 

 —totales o parciales—, las que solo podrán ceñirse a los asuntos que fueren determinados por la propia Legislatura provincial como susceptibles de ser modificados, para el supuesto de reforma parcial se entiende, ya que, de tratarse de la reforma total, esta determinación no sería necesaria.

De ahí que el primer paso, de gran importancia, es la sanción por parte del órgano legislativo de una “disposición” que determine la necesidad de la reforma, total o parcial, en este último caso, los temas o tópicos sujetos a modificación deben ser señalados con precisión. La decisión del órgano legislativo, es una de las que requiere una mayoría agravada para su sanción: Dos Tercios de la totalidad de sus miembros.

En el párrafo anterior entrecomillé “disposición” en lugar de hacer alusión a “ley” o “declaración”, ya que es una de las cuestiones susceptibles de generar interpretaciones disímiles. En efecto, tratándose de una redacción similar a la del art. 30 de la Constitución Nacional, pueden trasladarse a la norma provincial, las interpretaciones que la doctrina efectuó sobre esta última. En este sentido, una parte de ella, considera que la necesidad de reforma se efectúa mediante una ley formal y, por lo tanto, con los recaudos, formalidades y efectos de todas las leyes; mientras que otros, entienden que no se trata de una ley, sino como el propio texto lo indica de una declaración especial y, por consiguiente, con recaudos, formalidades y efectos distintos a los de las demás leyes.

Para ser más específico, por ejemplo, si consideráramos que la necesidad de declaración de la reforma se efectúa mediante una ley formal, esta además de cumplir con todos los pasos establecidos para el tratamiento de la ley, sería susceptible de ser vetada por el Poder Ejecutivo; en tanto que, si la encuadramos como una declaración, no sería susceptible de ser vetada.

Otras constituciones provinciales dejan establecido expresamente los efectos que la declaración 

de necesidad de la reforma ocasiona. La Constitución de Santa Fe indica que la necesidad de su reforma es establecida por una ley especial, susceptible de ser vetada. Lo mismo hace la Constitución de Entre Ríos. La Constitución de Córdoba, en cambio, dispone un trámite legislativo especial de “doble lectura” y admite que la necesidad de la reforma sea originada en una iniciativa popular.

Otra cuestión que ha resultado controvertida es la que versa sobre cómo debe computarse la mayoría especial establecida por la Constitución Nacional para la reforma. Consagrándose las tesis denominadas “restrictiva”, “intermedia” y “amplia”. La primera comprende que los dos tercios deben contarse respecto de todos los miembros del Congreso; en la segunda el cómputo se realiza sobre los miembros en actividad; y el último solo considera a los miembros presentes. En este punto, la redacción de la constitución local es más precisa que su par nacional, ya que indica claramente que la cantidad de votos afirmativos requeridos, lo es sobre el total de los miembros que integran el cuerpo legislativo.

Es decir, que se necesitan 32 votos afirmativos para sancionar la declaración de necesidad de la reforma de la Constitución de la Provincia de Jujuy, sobre 48 diputados que integran el cuerpo.

Una vez declarada la necesidad de reforma y puesta en conocimiento del Poder Ejecutivo, este llamará a elecciones de convencionales dentro de los sesenta días de recibida la comunicación de la legislatura, debiendo efectuarse los comicios dentro de los noventa días siguientes o juntamente con las próximas elecciones que se realicen en la provincia, si es que estas se realizan dentro de los seis meses posteriores.

Este último párrafo, incorporado como inc. 2) del art. 98 de la Constitución provincial, fue objeto de alguna controversia entre los Convencionales de 1986. La discusión versó sobre la locución “(...) que se realicen en la provincia” o “(...)elecciones provinciales”. En el primer caso se entendió que se aludía al primer comicio de carácter general en el territorio provincial, sea para las categorías que fueran, incluso si se tratara únicamente de cargos nacionales; mientras que la otra redacción, que a la postre no prosperó, propendía a que se unificara con cualquier elección provincial, siempre que comprendiera todo el territorio y no por ejemplo un solo municipio.

La Convención estará integrada por la misma cantidad de integrantes que la Legislatura Provincial, o sea 48 convencionales, y se elegirán por el mismo sistema electoral que los diputados provinciales, compartiendo los mismos requisitos y garantías en el ejercicio de sus funciones que los legisladores. Los convencionales no podrán ejercer ningún cargo o función pública (nacional, provincial o municipal) mientras ejerzan sus funciones.

Una vez proclamados los convencionales, el Vicegobernador convocará a las sesiones del cuerpo constituyente, que sesionará en la ciudad capital de la Provincia o donde la convención lo disponga.

La convención deberá cumplir con el cometido expresado en la declaración de necesidad de la reforma; en este caso, el proyecto establece un plazo de noventa días, contados desde su sesión preparatoria, sin opción de prórroga. Si al término de estos plazos, la Convención no hubiera cumplido su cometido, los mandatos de los Convencionales quedan caducos.

Las demás provincias argentinas, al contrario de lo que en principio podría suponerse, no siguen el modelo “rígido” elegido por la Constitución Nacional para su reforma, sino que han optado por un sistema “rígido atenuado” o “semiflexible” en el que si bien se habilita la reforma mediante un acto previo de sus Legislaturas, admite la posibilidad de efectuar reformas directamente por el Órgano Legislativo, mediante la sanción de una Ley de Enmienda Constitucional. Las Constituciones de La Rioja, Tierra del Fuego, San Luis, San Juan, Río Negro, Misiones, Mendoza, Formosa, Chubut, Chaco y Buenos Aires, prevén esta posibilidad, todas con la condición de que un referéndum o un plebiscito posterior convaliden la o las enmiendas. En algunos casos solo se permite una enmienda, en otros esta facultad está limitada en el tiempo, es decir no puede ejercerse en períodos inferiores a dos años. Las demás provincias siguen el modelo nacional. III. Necesidad de la reforma

El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo enumera las siguientes razones que fundamentan la necesidad de modificar parcialmente nuestra Ley Fundamental:

a) Necesidad de actualizar el texto constitucional, reflejando un pacto de convivencia que se asiente sobre el rechazo a la violencia como forma de hacer política y se apoye en la paz y el orden, que refuerzan la transparencia y la modernización del Estado.

b) Darle modernidad a la Constitución provincial, ajustándola a la Reforma de la Constitución Nacional, producida en 1994, así como también garantizar la paz, el orden, el progreso y los nuevos derechos.

c) Dotar al Poder Judicial, de las modificaciones necesarias para su mejor funcionamiento, a través de la autonomía del Ministerio Público de la Acusación y el Ministerio Público de la Defensa y la creación del Consejo de la Magistratura.

d) Limitación de los mandatos de los intendentes, comisionados municipales, legisladores provinciales y concejales, impidiendo la posibilidad de más de una renovación.

Los objetivos propuestos no siguen una sistematización precisa, por lo que, a efectos de organizarlos, les asignaré un propósito en forma arbitraria, con el fin de agrupar las distintas reformas sugeridas. El proyecto de Declaración de Necesidad de la Reforma enviado por el Poder Ejecutivo estaba conformado por diecisiete artículos y un Anexo Único que otorgan finalidad y sentido a los artículos sujetos a modificación. En la Comisión de Asuntos Institucionales, fue modificado, quedando constreñido a solo dieciséis artículos, eliminando el Anexo.

IV. Reforma política

a) Modificación de los requisitos para ser electo diputado, art. 105 de la CP, Incorporar la prohibición para ser electo a aquellas personas, condenadas por la comisión de delitos.

b) Limitación de los mandatos de Legisladores Provinciales, art. 106 de la CP, de los intendentes, concejales y comisionados municipales, arts. 184 y 185 de la CP. El Anexo mencionaba “dos mandatos”, por lo que no quedaba claro si la prohibición se refería a la reelección consecutiva, en más de una oportunidad, o bien quedaba acotada a dos períodos, indistintamente si resultan consecutivos o alternados. Con las modificaciones introducidas por la Comisión de Asuntos Institucionales, esto ha quedado corregido.

c) Ampliación del período de sesiones de la Legislatura del 1° de marzo hasta el 30 de noviembre de cada año, art. 111, inc. 1) de la CP.

d) Incorporar la posibilidad del Veto Parcial del Poder Ejecutivo, art. 121 de la CP.

e) Modificación del art. 123 de la CP, sobre atribuciones y deberes del Poder Legislativo. Consagrar mayorías especiales para la sanción de leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos.

f) Modificación del art. 150 de la CP, referido a principios procesales. Consagrar el régimen contravencional de la provincia y habilitar la ejecución directa para el cobro de multas por contravenciones que afecten la paz social.

g) Eliminar la figura del Fiscal General como órgano constitucional, art. 155, inc. 2) de la CP.

h) Otorgar autonomía al Ministerio Público de la Acusación y al Ministerio Público de la Defensa Penal, art. 157 de la CP.

i) Consagrar el Consejo de la Magistratura para la selección y remoción de jueces y fiscales.

j) Modificar los arts. 164, 165 y 166 de la CP, sobre competencia originaria y recursiva del Superior Tribunal de Justicia, de los Tribunales inferiores y del Ministerio Público. Establecer la evaluación periódica de desempeño de jueces, fiscales y funcionarios. Establecer el deber de capacitación y actualización de jueces, fiscales y funcionarios judiciales.

k) Adecuar el art. 170, inc. 2) de la CP, en cuanto a la remuneración de los miembros del Superior Tribunal y del Fiscal General, teniendo en cuente la eliminación de este último.

l) Modificar los arts. 200 (Tribunal de Cuentas) y 202 (Tesorero y Contador de la Provincia) de la CP. Fortalecer, reafirmar y modernizar los sistemas de control de las cuentas públicas a través de un sistema integral.

m) Agregar un inciso en el art. 86 de la CP, el que consagrará la prohibición de la ley de lemas.

n) Eliminar el inc. 27 del art. 123 de la CP, que atribuye competencia para regular sobre los servicios públicos al Poder Legislativo Provincial.

o) Eliminar el Capitulo Cuarto de la Sección Octava, arts. 172 al 177, sobre Remoción y Jurado de Enjuiciamiento para los miembros del Poder Judicial.

p) Sancionar las Cláusulas Transitorias Necesarias.

q) Consagrar el defensor del pueblo.

r) Consagrar la oficina anticorrupción.

s) Prohibición del indulto a personas que incurrieren en grave delito doloso contra la administración que conlleve enriquecimiento, lo que se considerará atentado contra el sistema democrático. V. Nuevo pacto social — declaraciones, derechos y garantías

a) Modificación de los arts. 3° (Fortalecer y reforzar la defensa de la autonomía de la provincia), 5 (Intervención Federal), 6° (Defensa de la Democracia y el Orden Constitucional), 7° (Prohibición de Delegar Funciones) 9° (Declaración Patrimonial de los Funcionarios), 10 (Responsabilidad del Estado y sus Agentes), 11 (Demandas contra el Estado), 12 (Publicidad de los Actos de Gobierno), 15 (Relaciones de las Constituciones y las Leyes), y 27 y 29, sobre Derechos a la Libertad y Seguridad y Garantías Judiciales.

b) La incorporación de garantías sobre los recursos naturales, el medio ambiente y la biodiversidad. Fortalecer y reafirmar la protección del ambiente, incorporando el desarrollo sostenible y el deber del estado y la sociedad de combatir el cambio climático.

c) Consagrar el derecho a la paz. Reforzar las libertades individuales y la convivencia democrática pacífica. Reforzar la prohibición de la ocupación indebida y/o la usurpación del espacio y los bienes públicos. Reforzar la protección de la propiedad privada y la prohibición de usurpaciones.

d) Derechos de niños, niñas y adolescentes: consagrar la integración y jerarquía de los tratados internacionales vigentes en la materia.

e) Garantizar la Protección de los Discapacitados, de las Personas de Avanzada Edad y de los Aborígenes.

f) Consagrar la protección y cuidado de animales como deber de las personas, la sociedad y el estado. Prohibición expresa del maltrato animal.

g) Reforzar los derechos de la mujer, la igualdad de género y la lucha contra la violencia de género. Consagrar el derecho a las diversidades. Consagrar nuevos derechos para las juventudes. El trabajo como garantía social y su vinculación con la formación educativa.

h) Régimen de Defensa del Consumidor y el Usuario.

i) Disposiciones atinentes a las Tierras Fiscales.

j) Régimen de las Aguas.

k) Modificación sobre el Régimen de Contrataciones del Estado.

l) Incorporación de un nuevo Capítulo en la Sección Primera que consagre nuevos derechos, deberes y garantías constitucionales.

m) Reformar la Sección Segunda para actualizar, fortalecer o incorporar derechos y deberes vinculados con la Cultura, la Educación y la Salud Pública, incorporando también un nuevo capítulo sobre Seguridad Pública.

n) Reformar la Sección Tercera, para actualizar, fortalecer o incorporar declaraciones, derechos y deberes, vinculados con el desarrollo económico y financiero de la provincia.

o) Reformar la Sección Cuarta, para actualizar, fortalecer o incorporar declaraciones, derechos y deberes vinculados con el régimen electoral y el sistema de partidos políticos.

VI. Adecuación a la Constitución Nacional

a) Establecer los mecanismos necesarios para garantizar el cumplimiento de las garantías 

anexadas por los pactos de Derechos Humanos a la Constitución Nacional y su sistema de control por los poderes del Estado.

b) Ratificación del dominio originario de la provincia sobre sus recursos naturales.

c) Reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos originarios.

VII. Extraer del texto constitucional aquellas instituciones que perdieron vigencia

a) La existencia del Banco de la Provincia de Jujuy.

b) Las facultades legislativas para elegir los senadores nacionales.

c) Eliminar la prohibición de elección del Gobernador y Vicegobernador como Senadores Nacionales.

VIII. Nuevos temas incorporados por la legislatura mediante ley 6302

Se eliminó el anexo, que daba alguna orientación o sentido a la propuesta de modificación o reemplazo de los artículos enunciados en el proyecto. Luego dentro del articulado a reformar, puede detallarse lo siguiente:

Se eliminaron como sujetos a reforma, los arts. 32, 35, el inc. 2) del art. 155 y el inc. 2) del art. 170. El art. 32, se refiere al Derecho de Reunión y Manifestación y el art. 35, se vincula con el Derecho de Circulación y de Residencia.

En cambio, se incorporaron los siguientes artículos que no estaban incluidos en el proyecto original del Poder Ejecutivo:

- Arts. 27 y 29, sobre Derechos a la Libertad y Seguridad y Garantías Judiciales. Art. 106, en la versión original solo se comprometía la revisión del inc. 2) referido a la reelección de los Diputados Provinciales, ahora queda a disposición la reforma de la totalidad del artículo que comprende, además, la duración y el reemplazo de los representantes.

- Art. 115, sobre la corrección, remoción y renuncia de Diputados. Art. 165, inc. 2), sobre la Competencia Recursiva del Superior Tribunal de Justicia (casación), en el proyecto original, la Convención podría revisar el art. 165 completo, es decir, todo lo atinente a la competencia recursiva del Superior Tribunal.

- Art. 167, inc. 9), corresponde a las facultades de enjuiciamiento y remoción de los jueces y miembros del Ministerio Público, por parte del Superior Tribunal de Justicia.

- Art. 171, incs. 1) y 2), sobre la inamovilidad de los jueces y funcionarios del Ministerio Público. Esta inclusión, resulta particularmente polémica, ya que en el texto constitucional actual, se prescribe que si la ley dispusiere la supresión de tribunales, juzgados o cargos del ministerio público, solo se aplicará cuando estuvieren vacantes. Esto tiene trascendencia, en tanto se pretende suprimir la función de Fiscal General, cargo que se encuentra en ejercicio y sus competencias serían reemplazadas por las de otro funcionario, por lo que para suprimirlo debería esperar a que el funcionario en cuestión dejara el cargo.

- Art. 187, sobre los electores en el Régimen Municipal. Arts. 190, 191, 192, 193 (inc. 4]), 199, 200, 202 y 204, relativos a: Atribuciones y Deberes de la Municipalidades, Competencia de las Comisiones Municipales, Recursos Municipales; Las condiciones de Endeudamiento de los Municipios, Organismos de Control (Tribunal de Cuentas, Tesorería y Contaduría). Finalmente aquellos artículos que tratan sobre los organismos de control del Estado.

IX. Puntos no incorporados

Todos y cada uno de los puntos reseñados, merecen un análisis pormenorizado, particular, así también como otros que podrían haber sido incluidos y no forman parte de la iniciativa, solo a modo de ejemplo, podemos mencionar la instauración del Juicio por Jurados, la prohibición de establecer regímenes electorales restrictivos que impidan la participación de las minorías, a través de “pisos” o porcentajes elevados para ingresar al reparto de cargos elegibles, la falta de regulación del instituto de los Decretos de Necesidad y Urgencia, que han sido frecuentemente utilizados, en razón de la doctrina sentada por la Corte en “Peralta”, pero que carece de tratamiento constitucional, siendo importante desde mi punto de vista, limitar las facultades legislativas del Ejecutivo a casos de extrema necesidad y urgencia, bajo el cumplimiento de recaudos materiales y formales, en modo similar a lo establecido por el art. 99, inc. 3) de la Constitución Nacional.

Más allá de compartir o no los fundamentos expresados en el proyecto, la necesidad de reforma constitucional es un imperativo, que deviene de distintos sucesos políticos, económicos, sociales, culturales y jurídicos que se vienen sucediendo desde 1986 a esta parte, y que necesariamente requieren de una reformulación constitucional.

Como enseña uno de los grandes maestros del Derecho Argentino, Carlos Nino  (1), una constitución es relevante en cuanto constituye la convención fundamental de una comunidad determinada, que encierra un acuerdo a través del tiempo entre diversos grupos sociales acerca de cómo debe distribuirse el poder que monopoliza la coacción estatal y cuáles son los límites de ese poder frente a los individuos. La constitución, si se la toma como un evento, constituye el origen de una convención social y, si se la toma como un proceso, ella es una práctica social continua.

Desde este punto de vista, las reformas constitucionales son un intento por superar el escepticismo que le quita relevancia al Estado de Derecho Constitucional, presentando un modelo de racionalidad colectiva que trata de evitar presupuestos holistas. Para graficar este concepto, Nino recurre a la analogía de la construcción de una catedral (como la Sagrada Familia de Barcelona) cuya obra inició Gaudí en 1882 y continúa edificándose hasta nuestros días.

En otra perspectiva  (2), otros constitucionalistas vernáculos enrolados en el empirismo constitucional exigen que cuando se elabora o reforma una constitución, sus artífices deben formular el ordenamiento reflejando fielmente la expresión de las fuerzas sociales, para que queden plasmados jurídicamente los propósitos de la organización. El éxito y la eficacia de una constitución o de su reforma están condicionados —en esta concepción— a la recepción de la finalidad social en función de la idea política dominante en ella. Ella debe quedar claramente expuesta en el texto constitucional, en sus normas que tendrán que ser desarrolladas y adecuadas por obra de la normativa reglamentaria. Esto último explica la razón por la cual el contenido de una constitución debe estar limitado a la exposición de los principios básicos para el gobierno de la sociedad y los fines de ella, sin descender en el detalle que importa invadir la órbita del legislador ordinario.

Por ello, esta corriente de pensamiento es mayormente reacia a las reformas, sustentándose en el pensamiento de Fray Mamerto Esquiú, expresado en el sermón que pronunciara el 9 de julio de 1853 en la Iglesia Matriz de Catamarca, que decía que “[l]a vida y conservación del pueblo argentino depende de que su Constitución sea fija; que no ceda al empuje de los hombres, que sea un ancla pesadísima a que esté asida esta nave, que ha tropezado en todos los escollos, que se ha estrellado en todas las costas, y que todos los vientos y todas las tempestades la han lanzado” destacaban las bondades de la perdurabilidad. Ella relega por innecesaria toda reforma constitucional cuando las leyes fundamentales son, a la luz del empirismo, efectivamente idóneas para que se desenvuelva la idea política dominante en la sociedad a través de su correcta reglamentación.

Sucesos como la caída del Muro de Berlín, la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos al ordenamiento constitucional de la Nación, el reconocimiento de concepciones culturales preexistentes al propio Estado y cuyo valor debe ser tenido en cuenta en la aplicación del derecho, la expansión de las sociedades del conocimiento que generan una serie de nuevos derechos a ser protegidos, hacen imperioso que “la catedral” (en el ejemplo de Nino) siga construyéndose y adaptándose a los nuevos desafíos que le proponen estos tiempos.

 (1) NINO, Carlos, "Una teoría de la justicia para la democracia", Siglo XXI, Buenos Aires, 2013.

(2) BADENI, Gregorio, "El constitucionalismo empírico y las reformas constitucionales", La Ley, 2014.

 (*) Abogado (UNT). Profesor adjunto regular de la cátedra de Derecho Constitucional y Administrativo de la Facultad de Ciencias Económicas (U.N.Ju.). Coordinador titular por el Área Jurídica de la Facultad de Ciencias Económicas (U.N.Ju.). Jefe del Departamento Técnico de la Dirección Provincial de Rentas de Jujuy. Vocal del Instituto de Investigaciones Jurídicas del Colegio de Abogados de Jujuy, ejercicio libre de la profesión. Exsubdirector provincial de Rentas y exsecretario de Ingresos Públicos de la Provincia de Jujuy. Fue representante de la Provincia de Jujuy ante el Comité Ejecutivo y Plenario de la Comisión Federal de Impuestos, ley 23.548 y ante la Comisión Plenaria y Comisión Arbitral de Convenio Multilateral.

(**) Nota de la Redacción: La Ley 6302 fue finalmente publicada el 25 de noviembre del 2022 en el Boletín Oficial.

DISPOSICIÓN 74/2022: Administración Federal de Ingresos Públicos – Aprobación de los “Términos y Condiciones sobre el Acceso y el Uso de los Sistemas y Servicios”.

 Comparto comentario de mi autoría, sobre la Disposición 74/2022 AFIP, publicado en la Revista Anales de Legislación Argentina N° 7 (julio 2022).

REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA Y GOBIERNO DIGITAL

 

Las TICs (Tecnologías de la Información y el Conocimiento) entraron a este Siglo con paso fuerte y decidido. Si bien la denominada “revolución tecnológica” es anterior al año dos mil; a partir de éste período se ha producido una ampliación del fenómeno que no admite excepciones.

 

De esa forma, no sólo las grandes corporaciones económicas y los sectores estatales vinculados a la investigación y el desarrollo, se relacionan de forma determinante con las tecnologías, sino que su alcance se extendió, incluso, a los medios de interacción entre el gobierno y sus administrados.

 

Las crisis de representatividad y transparencia que atraviesan la mayoría de los regímenes democráticos del mundo, generaron –entre otras consecuencias– el intento de las administraciones gubernamentales, de estrechar contactos con sus ciudadanos y brindar información clara y completa a la sociedad sobre los actos de gobierno. En nuestro país, esta “política” se denominó Gobierno Digital Abierto y fue encarada con grandilocuencia y un sesgo iniciático por los ejecutivos de distinto signo político, que se presentaron, en cada oportunidad (desde 2005 hasta la fecha), como los realizadores de la “auténtica” revolución tecnológica en la administración del Estado.

 

Lo cierto es que este paradigma de “gobierno digital abierto” se ha instalado inexorablemente entre nosotros.

 

Se caracteriza ₍₁₎ por incorporar tres procesos independientes, pero interconectados: a) Transformación tecnológica, que comprende los avances tecnológicos, el incremento de la conectividad y empoderamiento ciudadano en las plataformas tecnológicas de comunicación; b) Nuevos relacionamientos entre el Estado y la sociedad civil, representados por las presiones de la ciudadanía por mayor transparencia y rendición de cuentas, demanda de mayores y mejores espacios de participación y el surgimiento de nuevos movimientos sociales; y c) Nuevas articulaciones dentro del Estado, consistentes en mayores niveles de intercambio y colaboración entre distintos espacios gubernamentales.

 

En definitiva, pensar en la actualidad, la gestión de un emprendimiento público o privado, de cualquier índole, sin el apoyo de la tecnología y la administración de la gran masa de información disponible, es prácticamente imposible.

 

El Estado Nacional, fue precursor de estos procesos ₍₂₎, desde la posguerra, el desarrollo de tecnología, fue visualizado como un objetivo importante de lo público, y consiguientemente se destinaron ingentes esfuerzos económicos y humanos a estos fines, en el área informática el CUPED (Centro Único de Procesamiento Electrónico de Datos) puede ser mencionado como el primer emprendimiento público destinado a informatizar la gestión estatal.

 

Sin embargo, el fenómeno de la Globalización que comenzó a experimentarse con mayor fuerza a finales del Siglo pasado, dio paso a lo que se ha denominado “Sociedad de la Información”. Toffler ₍₃₎ describió una “primera ola”, de muy larga vigencia histórica, en la que las aplicaciones tecnológicas estaban asociadas al esfuerzo humano, con un predominio de la actividad agrícola. A ella siguió una “segunda ola” que alcanzó su apogeo con la revolución industrial, con una duración histórica mucho más corta y en ella, el esfuerzo mecánico, el maquinismo, sustituyó la energía humana y dio origen a la sociedad de masas. Y, por fin, llegó la “tercera ola”, hija de la revolución tecnológica, de la que surge una sociedad regida por los flujos de información. En ella se favorecen las tareas relacionadas con el intelecto, siendo el esfuerzo más valorado aquél que se deriva del conocimiento.

 

Lo provocador de la obra de Toffler es la asimilación de los cambios que predice a una transformación civilizatoria. Según postuló, la “Tercera Ola” no sólo implicaba una mutación de la matriz tecnológica, sino también un cambio psicológico de la sociedad, una redefinición de las relaciones sociales y, también, de las relaciones de poder. Su visión optimista, lo llevó a imaginar un futuro promisorio con una población mundial estable, mecanismos de producción eficientes y abundantes, satisfacción de las necesidades básicas garantizadas para todos los habitantes mediante el uso de recursos regionales y ecológicos, con ocupaciones opcionales destinadas a satisfacer otro tipo de necesidades humanas y no las de subsistencia.

 

Desde otra perspectiva, Orwell ₍₄₎ asoció el desarrollo científico con una creciente desigualdad social y con un extraordinario control sobre los ciudadanos por parte del Estado. En una mirada más actual, Byung-Chul Han ₍₅₎ indaga en el modo en que el "régimen de la información" ha sustituido al "régimen disciplinario". De la explotación de cuerpos y energías tan bien analizada en su momento por Michel Foucault se ha pasado a la explotación de los datos. Hoy la señal de detentación de poder no está vinculada con la posesión de los medios de producción sino con el acceso a la información, que se utiliza para la vigilancia psicopolítica y el pronóstico del comportamiento individual ₍₆₎.

 

ENTRE LA CONFIANZA DIGITAL Y LA CIBERSEGURIDAD

 

La AFIP (Administración Federal de Ingresos Públicos), creada a fines del siglo pasado, nació con una impronta renovadora, en el contexto de un Estado que se “achicaba” de acuerdo a las tendencias imperantes en la época. El concepto de agencia técnica, disociada del resto de la administración pública y –en principio– desprovista del componente exclusivamente partidario, para dar preeminencia al perfil técnico de sus funcionarios, fueron el estandarte con el que se presentó en sociedad, un organismo público llamado a cumplir funciones trascendentales y que, más temprano que tarde, se convertiría en un “gigante” dentro de la estructura gubernamental.

 

De hecho, en poco tiempo, su centro de cómputos, creció de forma tal que se convirtió en uno de los más grandes de américa latina. Por ello, no sorprende que sea uno de los organismos públicos (junto con la ANSES) que más avanzado en la digitalización de sus procesos, ampliándolos –incluso– a otros ámbitos con los que interrelaciona. Los dos primeros procesos judiciales que son realizados enteramente en forma digital, son precisamente el “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” ₍₇₎, ligado a la Administración de Seguridad Social y las “Ejecuciones Fiscales” ₍₈₎, en el ámbito de la Administración Federal de Ingresos Públicos.

 

Cada organización es responsable por sus activos de información y, principalmente por la información que administra de terceros. Cotidianamente confiamos nuestros “datos” (muchas veces datos sensibles), a distintas personas –humanas y jurídicas, públicas y privadas– con menor o mayor recelo.

 

El mayor desafío de las organizaciones frente a los escenarios que le propone la transformación digital es la confianza digital ₍₉₎, en la cual sus clientes se sientan respaldados en un buen gobierno tecnológico y que sus preocupaciones frente a este contexto digital, sean satisfechas con una adecuada protección de la información, o un eficiente sistema de reaseguro de sus datos frente a un mapa de gran interconexión, donde deben sentir tranquilidad de que se conocen los riesgos, y que se aplican un tratamiento adecuado para ellos sabiendo qué hacer en caso de un incidente de seguridad.

 

La tarea de la Administración Tributaria, no es sencilla en este contexto, ya que, si bien las ciudadanas y los ciudadanos son propensos a “libremente” exponer sus datos en las diversas plataformas tecnológicas que se los solicitan, el organismo fiscal, se los requiere “obligatoriamente” y, además, para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, con lo que esa propensión a la exposición y transparencia ₍₁₀₎ que señalamos, no es análoga cuando los datos son requeridos por un ente que se encarga de recaudar impuestos.

 

De manera tal, que el Fisco debe extremar los estímulos que ofrece a quienes son sus clientes/contribuyentes, para utilizar las aplicaciones tecnológicas que diseña la administración tributaria.

 

HACIA UNA EQUIPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE Y LOS DE LOS CONSUMIDORES

 

Lo que señalamos en el apartado anterior, contrasta con algunos desempeños de la plataforma digital del organismo fiscal, que concita un amplio menú de reclamos en su funcionamiento, sobre todo de quienes deben utilizarla en períodos de vencimientos o de “últimas oportunidades” para sumarse a algún que otro “perdón fiscal” siempre a mano en nuestras administraciones.

 

La Disposición 74/2022 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), emitida recientemente, cumple con algunos de los preceptos que detallamos, pero del mismo modo, adolece de otros complementos que cierren un círculo de confianza y colaboración mutua entre contribuyentes y recaudadores.

 

En efecto, entre las razones que se exponen como causa o motivo de la disposición, se menciona proteger los activos de información y la disponibilidad de los sistemas, como el resguardo de los contribuyentes frente a eventos que afecten la seguridad y que comprometan su información o las cuentas que utilizan para interactuar con la Administración Federal de Ingresos Públicos, y esto se vincula con lo que señalamos como un presupuesto imprescindible en la gestión de los recursos tecnológicos, cual es la de generar la confianza necesaria respecto de la seguridad del sistema.

 

Para alcanzar este cometido, la disposición crea el marco normativo en comentario, que a través de la generación de un catálogo de “términos y condiciones” para el acceso y uso de los sistemas tributarios. Lo paradójico, es que los términos y condiciones, sólo crean obligaciones para los contribuyentes, en cambio, no les atribuyen ni la más mínima prebenda.

 

En primer lugar, la disposición menciona la legislación aplicable, pero en ningún momento, ni siquiera entre sus “considerando” menciona cuál es. Si bien el derecho se reputa conocido por todos, una buena práctica de comunicación, hubiera sido delimitar las disposiciones legales, no enunciadas, que la AFIP considera aplicables.

 

Luego, la administración no asume responsabilidad por la información expuesta en la aplicación, tampoco por eventuales daños que se produzcan por su utilización; tampoco por su falta de disponibilidad, continuidad y fiabilidad de sus contenidos.

 

La relación jurídica que vincula a contribuyentes y ente público, puede ser caracterizada de distinta forma, según a la doctrina a que se adscriba. El maestro Dino Jarach ₍₁₁₎ concluye que se trata de una relación de derecho, lo que implica la igualdad de la posición jurídica del sujeto activo y del sujeto pasivo, identificándose con una obligación de dar, más allá de las obligaciones accesorias.

 

Esta caracterización, importa la existencia de una diferencia fundamental entre ciertas obligaciones de los contribuyentes como las de pagar el tributo, y otras de adoptar un determinado comportamiento activo o pasivo frente a la Administración, para facilitar o cooperar con las tareas del organismo encargado de la recaudación fiscal. El autor citado, continúa diciendo, que mezclar todo esto en una única relación jurídica de carácter complejo, significa ignorar la característica fundamental del estudio científico que consiste en el análisis con se adquiere el conocimiento de las instituciones y, luego, en la síntesis que capta la naturaleza del conjunto.

 

De modo tal, que podemos distinguir, entre el conjunto de normas que definen los supuestos de las obligaciones tributarias, cuyo objeto es la prestación del tributo, las obligaciones accesorias y la relación que surge de un pago indebido, que constituyen el Derecho Tributario Sustancial o Material; con el llamado Derecho Tributario Formal o Administrativo, conformado por el conjunto de normas y principios que rigen la actividad de la administración pública en lo referente a los tributos. Las relaciones jurídicas comprendidas en la última categoría, no son ya obligaciones de dar, sino de hacer o no hacer o soportar.

 

Además, Jarach, concibe la existencia de otras categorías aplicables a la relación tributaria, constituidas por el Derecho Tributario Penal y el Derecho Tributario Procesal, aplicable a las sanciones que se aplican a los contribuyentes y a las normas que gobiernan los procesos que dirimen las controversias entre sujetos activos y pasivos de la relación tributaria, respectivamente.

 

El maestro de la tributación en Argentina, falleció en marzo de 1996, cuando aún el derecho del consumidor era una disciplina incipiente en el universo de lo jurídico, y si bien no creo que las relaciones jurídicas de carácter formal entre administración y contribuyente, puedan subsumirse estrictamente en el marco del esa nueva rama del derecho, sin duda, existe una similitud inevitable entre algunas situaciones que atraviesan los usuarios y consumidores, con otras que transitan los contribuyentes, sobre todos aquellos de menor envergadura o poca capacidad contributiva.

 

Esto significa, que las administraciones tributarias, no solo deben pensar la relación jurídica formal entre contribuyentes y ente público estatal, como vínculos de subordinación, sino que deben comprender que ellas implican obligaciones de los administrados, pero también derechos, a mi modo de ver, muy emparentados con los que se le han atribuido a los consumidores y usuarios.

 

De hecho, el vocablo (“términos y condiciones”) utilizado por la disposición que comentamos, es propio del sistema de sujeción entre usuarios y consumidores con proveedores o prestadores.

 

En definitiva, no puede dejarse de lado, en este vínculo entre Administración y contribuyentes, los derechos que le caben a estos últimos, que justamente, por provenir de un lazo obligatorio, deben ser reconocidos con mayor énfasis, ya que no existe siquiera la posibilidad de elección que puede configurarse en las relaciones de consumo.

 

Sería promisorio y elogiable, que el próximo paso sea el reconocimiento de esos derechos, a través de diversas figuras que ya existen en otras regulaciones, como el Estatuto del Contribuyente, el Defensor del Contribuyente, o simplemente, garantizándole un adecuado funcionamiento de los aplicativos informáticos que deben utilizar sin opción a otro sistema. La confianza se construye por la comodidad y la accesibilidad a los servicios, por la estabilidad de las normativas y su flexibilidad; la imposición reglamentaria como única forma de comunicación es insuficiente y desde lo estratégico, inconsistente y destinada al corto plazo.

 

NOTAS

 

(1) Oszlak, O. (2012). Gobierno abierto: promesas, supuestos, desafíos. VIII Conferencia Anual INPAE: “Gobierno Abierto: Por Una Gestión Pública Más Transparente, Participativa y Colaborativa”, 1–26.

(2) Fontdevila, Pablo – Laguado Duca, Arturo – Cao, Horacio (2007) 40 años de Informática en el Estado Argentino. Eduntref.

(3) Toffler, Alvin (1928-2016) escritor, sociólogo y futurista o futurólogo estadounidense, doctorado en Letras, Leyes y Ciencia, conocido por sus discusiones acerca de la revolución digital, la revolución de las comunicaciones y la singularidad tecnológica.

(4) Blair, Eric Arthur (1903-1950), más conocido por su pseudónimo George Orwell, novelista, periodista y ensayista, conocido mundialmente por sus novelas distópicas “Rebelión en la granja” y “1984”.

(5) Byung-Chul Han (1959), filósofo y ensayista surcoreano, experto en estudios culturales, considerado uno de los filósofos contemporáneos más destacados por sus críticas al capitalismo, la sociedad del trabajo, la tecnología y la hipertransparencia.

(6) https://www.pagina12.com.ar/421687-byung-chul-han-hoy-vivimos-presos-en-una-caverna-digital.

(7) Ley 27.260, BO del 22/07/2016 y Acordadas de la C.S.J.N. 33 y 38 de 2016.

(8) Ley 11683 y sus modificatorias (T.O. 1978) y Acordada de la C.S.J.N. 15 de 2019.

(9) Descalzo, Fabián (2021) Toma de decisiones y confianza digital. Gobierno de ciberseguridad y tecnología de la información en el negocio. Thomson Reuters Checkpoint, Enfoques (diciembre) 99.

(10)              Transparencia, entendida como visibilización de la información personal en forma amplia a través de los entornos tecnológicos.

(11)              Jarach, Dino (2003) Finanzas Públicas y Derecho Tributario tercera edición. Abeledo Perrot.