miércoles, 11 de enero de 2017

REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE JUJUY

CUADERNO N° 2: NECESIDAD DE LA REFORMA

Con motivo de la presentación de un proyecto de declaración de necesidad de la reforma parcial de la Constitución de la Provincia de Jujuy, me he propuesto abordar en una serie de documentos los distintos aspectos que hacen a una reforma constitucional. En la primera entrega analicé el mecanismo de reforma y su comparación con el sistema de la Constitución Nacional y los existentes en las otras provincias de la República Argentina.

En esta oportunidad, me centraré en los motivos (expuestos en el proyecto) que ameritan la decisión de reformar la Constitución Provincial.

El proyecto presentado por el Bloque Justicialista enumera las siguientes razones que fundamentan la necesidad de modificar parcialmente nuestra carta fundamental:

1.    Producir una profunda reforma política que recupere un sistema de representación desgastado.
2.    Generar un nuevo Pacto Social que contenga los principios rectores de la convivencia en un sistema democrático más justo, solidario y participativo.
3.    Adecuar la Constitución Provincial (de 1.986) a la Constitución Nacional reformada en 1.994.
4.    Extraer del texto constitucional aquellas instituciones que perdieron vigencia.

Para conseguir lo primero, o sea la revaloración del sistema representativo, propone:

a)    Limitar la reelección de Legisladores Provinciales, Intendentes, Concejales y Comisionados Municipales a un solo período.
b)   Incorporar el instituto de la Revocatoria Popular.
c)    Eliminar la inmunidad de proceso para legisladores y funcionarios públicos.
d)   Crear un organismo técnico encargado de la designación de magistrados de la justicia, previo concurso público de oposición y antecedentes.
e)    Implementación del juicio por jurados.
f)     Otorgar jerarquía constitucional e independencia al Ministerio Público.
g)   Añadir la figura del Vice-Intendente y la elección directa del Presidente de las Comisiones Municipales.
h)   También el ámbito comunal, se propone la categorización de las comunas y la actualización del número de habitantes necesario para conformar un municipio.
i)     Ampliación del período de sesiones de la Legislatura y de los Concejos Deliberantes y Comisiones Municipales del 1° de marzo hasta el 30 de noviembre de cada año.
j)     Reafirmación del sistema de partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático.
k)    Establecer las bases de un sistema electoral que garantice la transparencia de los comicios, la publicidad de su financiamiento y el de los partidos políticos y el acortamiento de las campañas proselitistas.
l)     Promover la participación de toda la ciudadanía en la selección de candidatos partidarios.
m)  Flexibilizar el piso para que las minorías obtengan representación legislativa.
n)   Instaurar la representación legislativa por regiones o departamentos.
o)   Introducir el sistema de reforma constitucional mediante enmiendas.

Como puntos que reforzarán el pacto social, el tejido comunitario y un sistema de convivencia más justo se proponen:

a)    La incorporación de garantías sobre los recursos naturales, el medio ambiente y la biodiversidad.
b)   La generación de políticas públicas con perspectiva de género.
c)    La obligación del Estado de preservar y conservar el patrimonio cultural.
d)   Garantizar la identidad y pluralidad cultural.
e)    Asegurar el financiamiento de la educación de manera creciente, progresiva y gradual.
f)     Generar condiciones de igualdad de oportunidades para los habitantes del suelo jujeño.
g)   Otorgar competencia provincial sobre la jurisdicción territorial de la Quebrada de Humahuaca, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de su declaración como Patrimonio de la Humanidad, ejerciendo el poder de policía en esta materia.
h)   Acordar un destino social a las tierras fiscales, de acuerdo a las necesidades de la comunidad.

En lo que respecta a la adecuación de la Constitución Provincial a la Constitución Nacional reformada en 1.994, se señalan estas modificaciones:

a)    Establecer los mecanismos necesarios para garantizar el cumplimiento de las garantías anexadas por los pactos de Derechos Humanos a la Constitución Nacional y su sistema de control por los poderes del Estado.
b)   Ratificación del dominio originario de la provincia sobre sus recursos naturales.
c)    Reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos originarios.

Finalmente, en lo que hace al último propósito se recomienda la eliminación de:

a)    La existencia del Banco de la Provincia de Jujuy.
b)   Las facultades legislativas para elegir los senadores nacionales.

Todos y cada uno de los puntos reseñados, merecen un análisis pormenorizado, particular, así también como otros que podrían haber sido incluidos y no forman parte de la iniciativa, solo a modo de ejemplo la situación económica de la Provincia ha sido un constante impedimento para la concreción de un retorno a épocas de bonanza del territorio jujeño y sus pobladores, sin embargo no se ha formulado ninguna propuesta sobre este tema.

En entregas posteriores, abordaré con mayor detalle estas cuestiones, pero en esta ocasión solo diré que, más allá de compartir o no los fundamentos expresados por los presentantes del proyecto, la necesidad de reforma constitucional es un imperativo, que deviene de distintos sucesos políticos, económicos, sociales, culturales y jurídicos que se vienen sucediendo desde 1.986 a esta parte, y que necesariamente requieren de una reformulación constitucional.

En efecto, como enseña uno de los grandes maestros del Derecho Argentino, Carlos Nino (1), una Constitución es relevante en cuanto constituye la convención fundamental de una comunidad determinada, que encierra un acuerdo a través del tiempo entre diversos grupos sociales acerca de cómo debe distribuirse el poder que monopoliza la coacción estatal y cuáles son los límites de ese poder frente a los individuos. La Constitución, si se la toma como un evento, constituye el origen de una convención social y, si se la toma como un proceso, ella es una práctica social continua.

Desde este punto de vista, las reformas constitucionales son un intento por superar el escepticismo que le quita relevancia al Estado de Derecho Constitucional, presentando un modelo de racionalidad colectiva que trata de evitar presupuestos holistas. Para graficar este concepto, Nino recurre a la analogía de la construcción de una catedral (como la Sagrada Familia de Barcelona) cuya obra inició Gaudí en 1.882 y continúa edificándose hasta nuestros días.

En otra perspectiva (2), otros constitucionalistas vernáculos enrolados en el empirismo constitucional, exigen que cuando se elabora o reforma una Constitución, sus artífices deben formular el ordenamiento reflejando fielmente la expresión de las fuerzas sociales, para que queden plasmados jurídicamente los propósitos de la organización. El éxito y la eficacia de una Constitución o de su reforma están condicionados –en esta concepción- a la recepción de la finalidad social en función de la idea política dominante en ella. Ella debe quedar claramente expuesta en el texto constitucional, en sus normas que tendrán que ser desarrolladas y adecuadas por obra de la normativa reglamentaria. Esto último explica la razón por la cual el contenido de una Constitución debe estar limitado a la exposición de los principios básicos para el gobierno de la sociedad y los fines de ella, sin descender en el detalle que importa invadir la órbita del legislador ordinario.

Por ello, esta corriente de pensamiento es mayormente reacia a las reformas, sustentándose en el pensamiento de Fray Mamerto Esquiú, expresado en el sermón que pronunciara el 9 de julio de 1853 en la Iglesia Matriz de Catamarca, que decía que "La vida y conservación del pueblo argentino depende de que su Constitución sea fija; que no ceda al empuje de los hombres, que sea un ancla pesadísima a que esté asida esta nave, que ha tropezado en todos los escollos, que se ha estrellado en todas las costas, y que todos los vientos y todas las tempestades la han lanzado" destacaban las bondades de la perdurabilidad. Ella relega por innecesaria toda reforma constitucional cuando las leyes fundamentales son, a la luz del empirismo, efectivamente idóneas para que se desenvuelva la idea política dominante en la sociedad a través de su correcta reglamentación.

Como lo señalé antes, desde mi punto de vista sucesos como la caída del Muro de Berlín, la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos al ordenamiento constitucional de la Nación, el reconocimiento de concepciones culturales preexistentes al propio Estado y cuyo valor debe ser tenido en cuenta en la aplicación del derecho, la expansión de las sociedades del conocimiento que generan una serie de nuevos derechos a ser protegidos, hacen imperioso que “la catedral” (en el ejemplo de Nino) siga construyéndose y adaptándose a los nuevos desafíos que le proponen estos tiempos.

Seguramente durante 2.017 veremos qué opinan nuestros representantes sobre esto.

1.    Nino, Carlos “Una teoría de la justicia para la democracia” Ed. Siglo XXI, Buenos Aires 2.013.

2.    Badeni, Gregorio “El constitucionalismo empírico y las reformas constitucionales” Ed. La Ley 2.014.

jueves, 29 de diciembre de 2016

No toda la justicia va en la misma dirección

En uno de los primeros comentarios que realice en este blog, dediqué algunos párrafos a un fallo del Superior Tribunal de Justicia de la CABA que convalidó la práctica policial de requerir documentos en la vía pública, con la mera apreciación del personal de seguridad que una persona se halla en actitud “sospechosa”.

Sin duda que los hechos de inseguridad que suceden en nuestro país y que son objeto de reproducción sistemática en los medios de comunicación, generan un clima que –a mi criterio- no colabora en nada con el abordaje del problema.

De hecho, en uno de los sucesos ampliamente difundidos durante esta semana, se observaba entre las pancartas que portaban los manifestantes que requerían una mayor y mejor intervención de las fuerzas de seguridad, algunas leyendas tales como “basta de jueces garantistas” o “que los delincuentes no salgan de la cárcel”, como si con esto se daría solución a las causas que generan el delito.

No soy un especialista en la materia ni mucho menos, pero me llama tremendamente la atención la percepción del “público” de que el problema de seguridad se resuelve encerrando gente o mediante la implementación de un estado policial con gran limitación de las libertades personales.

Este sistema represivo, aparentemente eficiente, fue criticado hasta el hartazgo por los más diversos exponentes de prácticamente todas las ramas de las ciencias, incluso a fines del siglo IXX el gran Tolstoi publicó una novela (Resurrección) que describe de manera magistral la realidad de estos esquemas aparentemente exitosos.

Luego del fallo del máximo Tribunal Porteño, he observado a lo largo del año, otros que parecen demostrar que este clima social reproducido por los medios de comunicación es muy tomado en cuenta por las decisiones de los jueces que cada vez se muestran más reacios a respetar los derechos de los ciudadanos y ante la duda, y contra la manda constitucional, optan por restringir las libertades individuales.

Sin embargo, como “regalo de fin de año” un juez de menores de Catamarca, emitió un pronunciamiento que muestra que no toda la justicia se enrola en el mismo camino.

En efecto, de una manera infrecuentemente descriptiva ha dejado al descubierto las prácticas de los organismos de seguridad, absolutamente reñidas con el orden constitucional, violatorias de los pactos internacionales suscriptos por nuestro país y que desde la Reforma de 1.994 tienen jerarquía constitucional y, además, absolutamente ineficientes.

En el resolutivo, textualmente expresa:

1) DISPONER que ante toda privación de libertad de una persona menor de edad, el personal policial interviniente en el respectivo procedimiento, DEBERÁ informarle detalladamente los motivos de su detención y plasmarlos en las actuaciones labradas e, inmediatamente sin demora, ser puesto a disposición de la autoridad judicial competente a los fines de controlar la legalidad de la detención y garantizar su derecho de defensa (Arts. 7 y 8 ap. 2 inc. “d” de la CADH, Art. 40 ap. 2 inc. “b” puntos I, II y III de la CDN y Art. 18 de la Constitución Nacional).

2) PROHIBIR al personal de las fuerzas, toda privación de libertad de una persona menor de edad, basada en la ausencia de Documento Nacional de Identidad (DNI), como así también por circunstancias de “merodeo” y “actitud sospechosa”, por ser prácticas autoritarias, arbitrarias y discrecionales sin soporte legal alguno.

3) HACER SABER al personal policial de la provincia que toda privación de libertad de una persona, solo puede ser materializada por ORDEN JUDICIAL de autoridad competente o por FLAGRANTE delito, fuera de estos supuestos, cualquier limitación a la libertad de una persona, se torna inconstitucional, inconvencional e ilegal generando responsabilidad penal para quien la materializa (Arts. 141, 143 incs. 2 y 6 y 144 bis inc. 1 del Código Penal). Sistema Argentino de Información Jurídica

4) PONER EN CONOCIMIENTO de los Sres. Jueces de Control de Garantías de la Primera Circunscripción Judicial mediante copia certificada de la presente resolución, los arrestos indiscriminados de ciudadanos que día a día se producen en forma arbitraria e ilegal, sin que se les de intervención alguna en los términos legales establecidos en el Art. 7 de la CADH.

5) INFORMAR al Sr. Procurador General mediante copia certificada de la presente resolución, los arrestos indiscriminados de ciudadanos que día a día se producen en forma arbitraria e ilegal, sin que se les garantice por parte de las fuerzas policiales los derechos consagrados en los Arts. 7 y 8 ap. 2 inc. “d” de la CADH, Art. 40 ap. 2 inc. “b” puntos I, II y III de la CDN y Art. 18 de la Constitución Nacional.

6) COMUNICAR al Sr. Secretario de Seguridad de la provincia lo aquí resuelto mediante copia certificada de la presente, al solo fin que en forma urgente, tome las medidas pertinentes e instruya por intermedio de la Jefatura de Policía de la provincia al personal de las fuerzas, con el propósito de HACER CESAR los arrestos indiscriminados de ciudadanos que día a día se producen en forma arbitraria, autoritaria e ilegal y en violación a garantías constitucionales y convencionales.

7) INFORMAR a la Corte de Justicia lo aquí resuelto mediante copia certificada de la presente para su debido conocimiento.


Otros aires corren por los Valles. En esta dirección podrán acceder a la sentencia completa, vale la pena leerla.

http://www.saij.gob.ar/juzgado-menores-nro-1-local-catamarca-jc-requerimiento-documento-nacional-identidad-pesonal-comisaria-seccional-primera-fa16300000-2016-12-02/123456789-000-0036-1ots-eupmocsollaf?utm_source=newsletter-semanal&utm_medium=email&utm_term=semanal&utm_campaign=jurisprudencia-provincial


sábado, 3 de diciembre de 2016

No aclaren que oscurece: La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo

El 29 de noviembre de 2.016, el Poder Ejecutivo Nacional emitió el Decreto N° 1.206, que modifica el Decreto N° 895 de fecha 27 de julio de 2.016. Ambos reglamentarios de la Ley 27.260, publicada en el Boletín Oficial del 22 de julio del mismo año, conocida como “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados”.

A esta altura todos sabemos que esta ley, que utilizó una sentida demanda social, como el mejoramiento de las condiciones del sector pasivo, incluyó una serie de medidas, cuya finalidad no resulta tan loable como la primera. Entre ellas, el establecimiento de un “Régimen de Sinceramiento Fiscal” que posibilita la exteriorización de tenencia de moneda nacional o extranjera y otros bienes, dentro o fuera del país, hasta el 31 de marzo de 2.017 inclusive. Es lo que en lenguaje coloquial se llama “blanqueo” y que no es otra cosa que la posibilidad de regularizar –sin mayores consecuencias y bajo un sistema altamente conveniente- la evasión de impuestos.

El proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo, sufrió durante su tratamiento algunas modificaciones, entre ellas aquella referida a los sujetos que están en condiciones de acceder a este mecanismo “excepcional” de blanqueo.

El artículo 36 de la Ley, establece que podrán ser beneficiarios del régimen, las personas humanas, las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artículo 49 de la ley 20.628 de Impuesto a las Ganancias, domiciliadas, residentes, estén establecidas o constituidas en el país al 31 de diciembre de 2015, inscriptas o no ante la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Quienes ingresen al régimen quedarán liberados de que se les determine impuestos por incrementos patrimoniales no justificados; también estarán exentos de toda acción civil y por delitos de la ley penal tributaria, penal cambiaria, aduanera e infracciones administrativas; no deberán pagar los impuestos que se hubieran omitido ingresar y que tuvieran origen en los bienes y tenencias de moneda declarados en forma voluntaria y excepcional. Además se beneficiarán de igual modo, las empresas o explotaciones unipersonales, de las que sean o hubieran sido titulares aquellos por quienes el declarante hubiera realizado su declaración.

Sin embargo, no todos los sujetos enunciados por el artículo 36 podrían ingresar a este régimen excepcional, estableciéndose excepciones tales como los quebrados, los condenados por delitos tributarios o delitos comunes que tengan conexión con el incumplimiento de sus obligaciones tributarias.

En lo que en este comentario nos interesa, los artículos 82 y 83 disponen la exclusión del “blanqueo” a una serie de funcionarios públicos, cuidadosamente enumerados, que hubieran estado en funciones entre el 1° de enero de 2.010 y la sanción de la Ley, sus cónyuges, sus padres y sus hijos menores emancipados.

Al momento de tratarse el proyecto de ley en la Cámara de Origen, el Diputado Felipe Solá (Frente Renovador) expresaba la posición de su bloque de esta manera: “Quiero ser muy claro respecto del tema de los familiares en el caso del blanqueo. De ninguna manera se puede dejar que en la larga lista de funcionarios de los tres poderes ellos sean los únicos exceptuados de blanquear, y menos en tiempos en que el pueblo sospecha fundadamente de que muchos funcionarios o ex funcionarios es obvio lo que estoy diciendo- han usado a sus familiares –padres, hijos, hermanos, cónyuges para esconder ciertas actividades y blanquear plata mal habida. Me refiero concretamente a la corrupción en el sector público, pero lo mismo pasa con los empresarios y con los tenedores de dinero en negro que entrarán en el blanqueo. Por estas razones, no admitimos que la norma no contemple el primer grado de consanguinidad –padres e hijos y, colateralmente, los cónyuges. También ellos deben estar incluidos; no pueden no estarlo, no podemos hacernos los zonzos ante la clásica realidad con la que nos encontramos permanentemente.” (SIC)

Del mismo modo, el Senador Martínez (UCR Santa Cruz), en el debate en la Cámara Revisora expresó: “Decía que vienen las disposiciones generales, donde se establece con mucha claridad quiénes somos aquellos que no podemos blanquear dinero a través de esta ley. Y nos parece que fue tremendamente auspiciosa y saludable la incorporación que hizo la Cámara de Diputados, donde el listado es enorme. No lo voy a leer, pero incluye a presidente y vicepresidente, legisladores nacionales, provinciales y municipales; defensores, magistrados, etcétera. También incorpora a cónyuges, padres e hijos de los sujetos que hasta el 1º de enero de 2010 estuvieran trabajando o cumpliendo actividades como las que se establece que no pueden realizarse.” (SIC)

Sin embargo, a pesar de la claridad de la disposición y de la indudable intención de los legisladores al excluir del régimen de exteriorización a los funcionarios y sus familiares -políticos y de sangre-, el Decreto del 29 de noviembre a cinco meses de la sanción de la ley, de una manera burda e indisimulada, modificó la prohibición contenida en la norma, so pretexto de reglamentarla.

En efecto, el artículo 6° del nuevo Decreto Reglamentario, modifica el 21° de su predecesor prescribiendo: “Los sujetos comprendidos en el Artículo 83 de la Ley N° 27.260 podrán efectuar la declaración voluntaria y excepcional, dispuesta en el Título I del Libro II de la ley, exclusivamente respecto de los bienes que acrediten se encontraban incorporados en su patrimonio con anterioridad a la fecha en que los sujetos enumerados en los incisos a) al w) del Artículo 82 de la Ley N° 27.260, hubieran asumido los respectivos cargos.” (SIC)

A partir de la publicación del Decreto 1.206/2016 entonces, quienes estaban inhibidos (por Ley) de ingresar al régimen excepcional de exteriorización, ahora podrán hacerlo (por Decreto).

Esta alteración de la voluntad legislativa se suma al corrimiento de la fecha establecida por el artículo 38° inciso c) de la Ley, que fija el 31 de octubre de este año como fecha tope para que se hagan efectivos los depósitos de moneda nacional o extranjera en el país, y que fue pasado al 21 de noviembre de 2.016.

De igual modo resultan evidentes, otros movimientos como el cambio de ubicación de la UIF (Unidad de Informaciones Financieras) de la órbita del Ministerio de Justicia al de Hacienda y la prohibición, a los organismos que deben informar sobre operaciones sospechosas de lavado de dinero, de requerir las declaraciones juradas impositivas a los blanqueadores.

Para justificar la inclusión de los familiares entre los sujetos que podrán exteriorizar la tenencia de moneda nacional o extranjera y otros bienes en el marco del blanqueo, se han ensayado desde distintos ámbitos diversos justificativos. El más oído (atribuido a un eminente constitucionalista no nombrado) es el que indica que, a través de la “aclaración” del decreto se han evitado un sinnúmero de controversias y una avalancha de litigios, que a la vez ha puesto las cosas en su justa medida, ya que lucía como una gran injusticia que los familiares de funcionarios no pudieran “blanquear” bienes que adquirieron antes que supieran que sus parientes iban a ser funcionarios.

Este argumento, tan pueril como inconsistente, pretende poner en el momento de adquisición de los activos, el límite de lo aceptable. Sin embargo es jurídica y moralmente inadmisible, ya que implica convalidar por ejemplo, que Legisladores hayan votado una ley que sabían iba a favorecer directamente a sus familiares y, tal vez, a través de ellos, a sí mismos. Ni que hablar del devaluadísimo principio de legalidad de la ley tributaria o de reserva de la ley que promueve la interpretación estricta de la ley, ceñida a su letra. En este caso ha sido modificada por Decreto.

El Poder Ejecutivo está facultado constitucionalmente para dictar normas generales y abstractas por medio de actos llamados “reglamentos”. Esta actividad reglamentaria es profusa en nuestro sistema y, por ello, ha sido necesario clasificarla en distintos tipos de reglamentos.

Los “Reglamentos Autónomos” son los dictados por el Poder Ejecutivo para implementar directa e inmediatamente una atribución privativa que le reconoce la Constitución. Los “Reglamentos de Ejecución” tienen fundamento constitucional en el artículo 99 inciso 2) de la Constitución Nacional y se emiten en la etapa de implementación de una ley, cuando ésta requiere se ajusten los detalles de su aplicación. Los “Reglamentos Delegados” son aquellos emitidos por el Ejecutivo, en virtud de una autorización expresa del Congreso. Por último los “Reglamentos de Necesidad y Urgencia” son los introducidos por la Reforma Constitucional de 1.994 y que admiten en circunstancias excepcionales el ejercicio de facultades legislativas por parte del Ejecutivo, de acuerdo a un determinado mecanismo quedando expresamente vedada su utilización en materia penal, tributaria y electoral.

El Decreto 1.206/2016 se encuentra entre aquellos reglamentos llamados de “Ejecución” o “Reglamentarios”. Como dije, su fundamento reside en la propia Constitución Nacional cuando dispone que el Poder Ejecutivo “Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”.

Por lo tanto no pueden reglamentarse leyes de base (son aquellas que dan un marco o programa legislativo general que debe ser desenvuelto o desarrollado por otra autoridad que suple y complementa todo lo no previsto, por ejemplo las provincias o la universidades nacionales). Por disposición expresa de la constitución no puede reglamentarse la Ley Convenio de Coparticipación Impositiva.

El Reglamento de Ejecución sólo es admisible cuando es necesario para la implementación de la ley, por lo que aquellos dictados sin necesidad devienen inconstitucionales. Como consecuencia lógica y necesaria de las dos características señaladas antes –posterior a la ley y necesario-, su rango normativo es sublegal, es decir inferior a la Ley que reglamenta.

Otro requisito de validez de estos reglamentos es que no alteren el espíritu de la Ley, por ello la Corte tiene sentado en su jurisprudencia que el Poder Ejecutivo no puede apartarse de la estructura literal de la ley y establecer condiciones, requisitos, limitaciones o distinciones que, aunque no contempladas en la ley expresamente, sirven razonablemente a su finalidad.


En definitiva, no hay forma de sostener la legalidad del Decreto 1.206/2016. Se han anticipado desde distintos ámbitos la impugnación en sede jurisdiccional del reglamento, habrá que estar atentos a las decisiones que toma la justicia sobre el particular, para corroborar si nuestro parecer es acertado o existen mentes con la suficiente imaginación jurídica para convalidar este desaguisado.

lunes, 14 de noviembre de 2016

REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE JUJUY

CUADERNO N° 1: PROCEDIMIENTO PARA LA REFORMA

El pasado 7 de noviembre llegó a mi conocimiento la presentación de un proyecto de ley que declara la necesidad de reforma de la Constitución de la Provincia de Jujuy, rubricado por los Legisladores Alberto Matuk, Miguel Lembo, Rubén Rivarola y otros del Bloque Justicialista, que tramita por Expediente 1135-DP-2016.

A través de una serie de artículos que publicaré en este blog, pretendo analizar el proyecto propiamente dicho, así como poner de manifiesto mi punto de vista –independientemente del proyecto- sobre la necesidad de la reforma y los tópicos que considero necesarios se incluyan en la declaración de necesidad de reforma de la constitución provincial.

De igual forma, aprovecharé la oportunidad para efectuar las comparaciones que resulten pertinentes con los demás ordenamientos constitucionales de las provincias argentinas y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El formato elegido para este trabajo, será el de “cuadernos” por tema, que a manera de apuntes presentaré sobre los diversos y variados puntos desde los que puede abordarse la reforma de una constitución provincial.

Una de las formas tradicionales de clasificar las constituciones, es aquella que las diferencia en relación a su procedimiento de reforma. Las que requieren un procedimiento especial de reforma, a través de un órgano especial, son llamadas “rígidas” y las que pueden ser modificadas por el órgano legislativo ordinario son denominadas “flexibles”.

Esta clasificación, que como todas, es puramente académica y didáctica, presupone que las constituciones rígidas son más difíciles de ser modificadas, mientras que las flexibles son susceptibles de adaptarse a los cambios de los tiempos con menor dificultad; sin embargo esta suposición no siempre se verifica en la realidad, siendo –a veces- más estables aquellas constituciones que tienen un procedimiento flexible de modificación.

La Constitución de la Provincia de Jujuy (al igual que la Constitución Nacional), se enrola entre las constituciones que denominamos “rígidas”, toda vez que el procedimiento establecido para su reforma requiere la formación de un Cuerpo Especial para su modificación.

En efecto, la Sección Quinta de la carta magna provincial, en un único capítulo dispone que será una Convención elegida por el pueblo la encargada de efectuar modificaciones constitucionales –totales o parciales-, las que sólo podrán ceñirse a los asuntos que fueren determinados por la propia Legislatura provincial como susceptibles de ser modificados, para el supuesto de reforma parcial se entiende, ya que de tratarse de la reforma total, esta determinación no sería necesaria.

De ahí que el primer paso, de gran importancia, es la sanción por parte del órgano legislativo de una “disposición” que determine la necesidad de la reforma, total o parcial, en este último caso, los temas o tópicos sujetos a modificación deben ser señalados con precisión. La decisión del órgano legislativo, es una de las que requiere una mayoría agravada para su sanción: Dos Tercios de la totalidad de sus miembros.

En el párrafo anterior entrecomillé “disposición” en lugar de hacer alusión a “Ley” o “Declaración”, ya que es una de las cuestiones susceptibles de generar interpretaciones disímiles. En efecto, tratándose de una redacción similar a la del artículo 30 de la Constitución Nacional, pueden trasladarse a la norma provincial, las interpretaciones que la doctrina efectuó sobre esta última. En este sentido, una parte de la ella, considera que la necesidad de reforma se efectúa mediante una ley formal y, por lo tanto, con los recaudos, formalidades y efectos de todas las leyes; mientras que otros, entienden que no se trata de una ley, sino como el propio texto lo indica de una declaración especial, y por consiguiente, con recaudos, formalidades y efectos distintos a los de las demás leyes.

Para ser más específico, por ejemplo si consideráramos que la necesidad de declaración de la reforma, se efectúa mediante una ley formal, ésta además de cumplir con todos los pasos establecidos para el tratamiento de la ley, sería susceptible de ser vetada por el Poder Ejecutivo; en tanto que si la encuadramos como una declaración, no sería susceptible de ser vetada.

Otras Constituciones Provinciales, dejan establecido expresamente los efectos que la declaración de necesidad de la reforma, ocasiona: La Constitución de Santa Fe indica que la necesidad de su reforma es establecida por una Ley Especial, susceptible de ser vetada. Lo mismo hace la Constitución de Entre Ríos. La Constitución de Córdoba, en cambio, dispone un trámite legislativo especial de “doble lectura” y admite que la necesidad de la reforma sea originada en una iniciativa popular.

Particularmente, para el caso de nuestra Constitución me inclino por la interpretación que considera que la necesidad de la reforma no es estrictamente una Ley y por lo tanto no sería susceptible de ser vetada.

Otra cuestión ha resultado controvertida, es la que versa sobre cómo debe computarse la mayoría especial establecida por la Constitución Nacional para la reforma. Consagrándose las tesis denominadas “restrictiva”, “intermedia” y “amplia”. La primera comprende que los dos tercios deben contarse respecto de todos los miembros del Congreso; en la segunda el cómputo se realiza sobre los miembros en actividad; y el último sólo considera a los miembros presentes. En este punto, la redacción de la constitución local es más precisa que su par nacional, ya que indica claramente que la cantidad de votos afirmativos requeridos, lo es sobre el total de los miembros que integran el cuerpo legislativo.

Es decir, que se necesitan 32 votos afirmativos para sancionar la declaración de necesidad de la reforma de la Constitución de la Provincia de Jujuy, sobre 48 diputados que integran el cuerpo.

Una vez declarada la necesidad de reforma y puesta en conocimiento del Poder Ejecutivo, éste llamará a elecciones de convencionales dentro de los sesenta (60) días de recibida la comunicación de la legislatura, debiendo efectuarse los comicios dentro de los noventa (90) días siguientes o juntamente con las próximas elecciones que se realicen en la provincia, si es que éstas se realizan dentro de los seis meses posteriores.

Este último párrafo, incorporado como inciso 2 del artículo 98 de la Constitución Provincial, fue objeto de alguna controversia entre los Convencionales de 1.986. La discusión versó sobre la locución “… que se realicen en la provincia” o “…elecciones provinciales”. En el primer caso se entendió que se aludía al primer comicio de carácter general en el territorio provincial, sea para las categorías que fueran, incluso si se tratara únicamente de cargos nacionales; mientras que la otra redacción que a la postre no prosperó, propendía a que se unificara con cualquier elección provincial, siempre que comprendiera todo el territorio y no por ejemplo un solo municipio.

La Convención estará integrada por la misma cantidad de integrantes que la Legislatura Provincial, o sea 48 convencionales, y se elegirán por el mismo sistema electoral que los diputados provinciales, compartiendo los mismos requisitos y garantías en el ejercicio de sus funciones que los legisladores. Los convencionales no podrán ejercer ningún cargo o función pública (nacional, provincial o municipal) mientras ejerzan sus funciones.

Una vez proclamados los convencionales, el Vice Gobernador convocará a las sesiones del cuerpo constituyente, que sesionará en la ciudad capital de la Provincia o donde la convención lo disponga.

Por último, la convención deberá cumplir con el cometido expresado en la declaración de necesidad de la reforma; en el plazo de un (1) año, si la reforma es total, o en el plazo que establezca la propia declaración que dispuso la necesidad de la reforma, si se trata de una reforma parcial. Si al término de estos plazos, la Convención no hubiera cumplido su cometido, los mandatos de los Convencionales quedan caducos.

Las demás provincias argentinas, a contrario de lo que en principio podría suponerse, no siguen el modelo “rígido” elegido por la Constitución Nacional para su reforma, sino que han optado por un sistema “rígido atenuado” o “semiflexible” en el que si bien se habilita la reforma mediante un acto previo de sus Legislaturas, admite la posibilidad de efectuar reformas directamente por el Órgano Legislativo, mediante la sanción de una Ley de Enmienda Constitucional. Las Constituciones de Tucumán, La Rioja, Tierra del Fuego, San Luis, San Juan, Río Negro, Misiones, Mendoza, Formosa, Chubut, Chaco y Buenos Aires, prevén esta posibilidad, todas con la condición de que un referéndum o un plebiscito posterior convaliden la o las enmiendas. En algunos casos sólo se permite una enmienda, en otros esta facultad está limitada en el tiempo, es decir no puede ejercerse en períodos inferiores a dos años. Las demás provincias siguen el modelo nacional.

Este punto, ha sido incluido en el proyecto de declaración de necesidad de la reforma como una cuestión a considerar; específicamente la posibilidad de incorporar el sistema de reforma constitucional por enmiendas, por lo que volveremos sobre esta cuestión en otros cuadernos.


Los firmantes del proyecto de ley, son exactamente nueve (9), es decir, que deberán reunir veintitrés (23) voluntades más, lo que no parece (en principio) nada sencillo. Sin embargo, la instalación del debate sobre la necesidad de la reforma es, sin duda, de gran importancia, y desde este espacio espero contribuir a ello, sea cual sea la suerte que obtenga el proyecto presentado en esta oportunidad.

lunes, 31 de octubre de 2016

¿Qué es el ministerio público fiscal?

El 4 de abril de este año, el Poder Ejecutivo elevó al Congreso de la Nación un proyecto de modificación de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal (N° 27.148). Sin embargo, la iniciativa gubernamental cobró notoriedad la última semana, cuando obtuvo dictamen favorable de Comisión, lo que le hubiera permitido ser llevada al recinto para su tratamiento.

Esto no ocurrió, porque la catarata de reparos que cosechó el proyecto entre los actores más diversos del mundo jurídico y del espectro político, hicieron perder impulso al intento, que dará marcha atrás en busca de mayores consensos.

Fiel al objetivo primordial de este espacio, en primer lugar trataré de describir –aunque de manera somera- qué es el Ministerio Público Fiscal, para recién luego hacer algunas consideraciones sobre el proyecto de ley.

Si bien el Ministerio Público existe desde antes de la reforma constitucional de 1.994, es a partir de ella que toma otra dimensión. En primer lugar por ser incorporado como un órgano de la Constitución; con anterioridad se había organizado de forma legal pero con notoria injerencia, del poder judicial primero y luego del poder ejecutivo.

Justamente, en 1.991 el Fiscal de Investigaciones Administrativas Ricardo Molinas (que llevaba adelante pesquisas sobre corrupción en el Estado) fue destituido por el Gobierno de Carlos Menem; algo similar ocurrió con los Fiscales Aníbal Ibarra y Hugo Cañón que se opusieron al Indulto de ese mismo gobierno y fueron sometidos a sumarios.

Por ello, la reforma Constitucional de 1.994 le otorgó una particular importancia, incorporándolo como un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera (artículo 120 de la C.N.).

La autonomía funcional, fue interpretada por gran parte de la doctrina, en el sentido que el Ministerio Público Fiscal es un órgano que no se inserta en ninguno de los otros tres poderes clásicos (ejecutivo, legislativo y judicial), sino que se trata de un nuevo poder análogo a aquellos, y por lo tanto se trataría de un cuarto poder, o como otros lo han expresado (Bidart Campos por ejemplo) se trata de un órgano extrapoder.

Los órganos extrapoder, son colocados por el derecho constitucional contemporáneo al margen de los poderes tradicionales, aunque en relación con ellos. Otros (como Rosatti) prefieren no atribuirle esa denominación que en realidad no tiene raigambre constitucional, sino situarlo como un órgano constitucional no dependiente desde el punto de vista institucional de ninguno de los tres poderes establecidos, destinado a promover la actuación de uno de ellos –el judicial- y relacionado con los otros dos.

Más allá de estos matices sobre su caracterización, no existe duda que es un órgano absolutamente independiente, tanto desde el punto de vista estructural, como por la índole de sus funciones, que imponen la necesidad de que su actuación no esté sujeta a directivas ni órdenes de ningún poder.

Para ello, la Constitución le otorgó la autonomía funcional y la autarquía financiera, que implica que no puede intervenirse en su gestión y puede administrar los recursos que le asigne el presupuesto anual.

Sus integrantes gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de sus remuneraciones, a fin de garantizar su accionar independiente. Está integrado por un procurador general de la Nación (Ministerio Público Fiscal) y un defensor general de la Nación (Ministerio Público de la Defensa).

Las funciones clásicas que le competen, consisten en incoar y mantener ciertas pretensiones ante la justicia cuando media interés social que lo justifique y controlar el debido cumplimiento de las normas que aseguran la administración de justicia. Excluye la defensa de los intereses patrimoniales del Fisco, por ello no debe confundírselo con la figura del Fiscal de Estado (existente en las jurisdicciones provinciales) o el Procurador del Tesoro de la Nación, que sí representan a los poderes ejecutivos y dependen funcional y jerárquicamente de éstos.

Su funcionamiento se encuentra regulado actualmente por la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal sancionada el 10 de junio de 2015, que lo organiza en torno al Procurador General, designado por el Poder Ejecutivo con el acuerdo del Senado con mayoría especial de dos tercios de los legisladores presentes; y con un Consejo General del Ministerio integrado por seis vocales elegidos entre los integrantes del Ministerio Público Fiscal.

Se integra con Fiscalías de Distrito que son las encargadas de llevar adelante la tarea del Ministerio en un ámbito territorial determinado. Cuenta con Procuradurías Especializadas permanentes, que versan sobre Investigaciones Administrativas, Defensa de la Constitución, Crímenes contra la Humanidad, Criminalidad Económica y Lavado de Activos, Narco criminalidad y Violencia Institucional, pudiendo el Procurador General crear otras para temas específicos, por ejemplo actualmente se ha creado la Procuraduría especializada en trata y explotación de personas. También el Procurador puede crear Unidades Fiscales Especializadas con el objeto de investigar y abordar fenómenos generales que por su trascendencia pública o institucional o razones de especialización o eficiencia así lo requieran, por ejemplo se ha creado la Unidad Especializada de Violencia contra las mujeres.

Respecto del proyecto de ley ingresado por el Ejecutivo, tomaré como referencia el interesante análisis realizado por Gustavo Arballo en su blog “saber leyes no es saber derecho” (ww.saberderecho.com), que resalta cinco (5) cuestiones a tener en cuenta:

La primera referida a la falta de inclusión en el proyecto de todo tratamiento al Ministerio Público de la Defensa, lo que evidencia un direccionamiento inocultable respecto de la otra pata de la institución, justamente a cargo de la Procuradora Gils Carbó, cuya desaprobación no ha sido ocultada por el oficialismo.

La segunda (muy emparentada con la primera) es la limitación del mandato del Procurador a cinco años de ejercicio y su aplicación retroactiva al funcionario que actualmente lo ejerce.

La tercera se relaciona con la injerencia de los otros poderes sobre el Ministerio Público Fiscal y comprende tres facetas, la intervención del Poder Ejecutivo en los concursos de los Fiscales; la intervención del Poder Legislativo, a través de una comisión bicameral, en cuestiones fundamentales del gobierno del organismo; y por último, la intervención del Poder Ejecutivo en la fijación de la política criminal del ministerio público.

La cuarta, tiene que ver con la afectación de derechos adquiridos de fiscales y trabajadores del organismo, en tanto le otorga al “nuevo procurador” (supone que caducará la designación de la actual) facultades de tomar a su cargo la dirección de cualquier causa, también anula los traslados de los fiscales dispuestos con anterioridad a la vigencia de la ley y propicia la revisión de todas las titularidades de procuradurías y unidades especiales sin límite temporal y directa exclusión de los que tuvieran menos de cinco años en su función; en la misma dirección las funciones jerárquicas sólo podrán ser cumplidas por los fiscales que tengan más de cinco años de antigüedad y posibilita los traslados del personal por disposición del procurador, aún sin consentimiento del trabajador.

La quinta supone un cambio de política criminal y diseño institucional, más por omisión que por disposición, ya que el proyecto omite mencionar cuestiones relacionadas a la violencia de género, al caso AMIA, a los derechos humanos, a las UFI (unidades de investigación especializada) que actualmente están en funcionamiento, a los programas sobre derecho del trabajo y derecho de los consumidores.


En definitiva, recibo con beneplácito el retroceso de este proyecto que tiene un marcado direccionamiento que apunta directamente sobre la persona de la actual procuradora y todas las designaciones que fueron hechas durante su mandato. Sin duda es saludable que, aún en el seno mismo del oficialismo se hayan planteado reparos a sus disposiciones. Espero, que este nuevo espacio que se abre para la reformulación del proyecto, se funde en el mejoramiento de la institución, respetando los derechos de sus funcionarios y trabajadores y busque su crecimiento sobre la base del respeto a la cláusula constitucional que le dio origen y que lo concibió como un organismo independiente.

viernes, 7 de octubre de 2016

A propósito de los fallos de la Corte Suprema de Justicia por los amparos sobre las tarifas del gas y de la luz ¿Qué son los procesos colectivos?

El cambio de signo político del Gobierno Nacional, entre otras cuestiones, instaló como una de las decisiones centrales en materia de política energética, la imperiosa necesidad de “sincerar” las tarifas de los servicios públicos.

Con el eufemismo del sinceramiento, en realidad se llevó adelante un despiadado aumento de tarifas de los servicios públicos de provisión de gas y de energía eléctrica. Ante ello diversos actores sociales, políticos e institucionales, pusieron en funcionamiento las herramientas de la Constitución para la salvaguarda de los derechos de los usuarios.

Más temprano que tarde, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (máximo órgano de decisión del Poder Judicial) debió intervenir para resolver sobre los “tarifazos”. Sin embargo, luego de una euforia inicial por el primer fallo sobre las tarifas de gas, sobrevino un halo de decepción por su correlativo sobre el servicio de energía eléctrica.

La trascendencia política y económica de ambos decisorios, disparó su análisis desde todos los campos posibles -económico, político, social, cultural y, por supuesto jurídico-; sin embargo ha quedado flotando sobre las mesas de café, las charlas de fila de banco o de parada de colectivo, e incluso en algunos programas periodísticos, una suerte de desazón o de incomprensión sobre cómo decide la Corte: Anula las tarifas de gas, pero sólo para los consumidores domiciliarios, dejando afuera a las PYMES y a las industrias. Luego, no acepta el cuestionamiento sobre las tarifas de luz, aparentemente fundado en idéntico argumento que sirvió de base para dejar sin efecto las de gas, o sea la falta de Audiencia Pública.

En este espacio, trataré de buscar algunas explicaciones –lo más sencillas posibles- desde la perspectiva jurídica de la cuestión.

Lo primero que me parece necesario aclarar, es que nuestra Constitución Nacional no prevé expresamente un sistema de control de constitucionalidad, es decir, que no establece qué órgano es el encargado de velar por que los actos de los distintos poderes del Estado estén de acuerdo a la Constitución y respeten sus principios y disposiciones.

Esta omisión, ha sido suplida por la propia Corte Suprema, siguiendo la solución que le dio al mismo problema, su par de los Estados Unidos de América en el célebre fallo “Marbury vs. Madison” de 1803, cuando determinó que todas las normas y actos del Estado deben adecuarse a los principios y disposiciones constitucionales, por tratarse de una Ley Suprema, y que quien realiza el control de esta adecuación es el Poder Judicial, a través de todos sus magistrados.

Es lo que en doctrina se denominó: Control de constitucionalidad difuso, que implica que todos los jueces de la nación y de las provincias están en condiciones de declarar la inconstitucionalidad de una norma o actuación del Estado y que –en principio-, esa declaración, sólo será realizada a petición de un sujeto con interés legítimo (que esté directamente afectado) y con validez exclusivamente para ese caso, sin que implique dejar sin efecto la disposición para las demás personas.

Otros ordenamientos constitucionales, en cambio, establecen un sistema de control concentrado en un único Tribunal capaz de resolver las cuestiones de naturaleza constitucional y otorgan a sus decisiones carácter general y derogatorio de las normas declaradas en pugna con la Constitución.

Note el lector, que mencione entre guiones “en principio”, porque estas condiciones para la declaración de inconstitucionalidad, fueron objeto de excepciones, permitiéndose por ejemplo que sea declarada la inconstitucionalidad, aún sin que medie el pedido expreso del interesado y, lo que en este comentario nos interesa, que el resultado invalidante de la declaración de inconstitucionalidad sea aplicado o, mejor dicho, tenga efectos para un colectivo de personas y no sólo para una (la demandante) y, además, la acción pueda ser iniciada por otro sujeto diverso del clásico legitimado por ser titular de un derecho subjetivo.

Este tránsito hacia la mejor y más efectiva protección de los derechos, se identifica con la propia evolución de las sociedades. En efecto, en la etapa inicial de la organización de los Estados a través de sistemas constitucionales (es decir aquellos en los que el poder se encuentra limitado por una norma legal fundante del propio Estado), el ordenamiento legal se orientó a proteger los derechos individuales, entre los que incluimos a los derechos personalísimos (derecho a la vida, a la integridad, a la intimidad y privacidad, etc.), los derechos civiles (derecho a trabajar, a ejercer industria lícita, a comerciar, a expresarse libremente, a circular y transitar, etc.), y los derechos políticos (derecho de peticionar, de sufragar, de ser electo, de formar partidos políticos, etc.). Es lo que conocemos como “derechos de primera generación”.

Luego del sismo social que ocasionó la revolución industrial, los ordenamientos legales se orientaron a proteger los derechos sociales, entre los que se incluyen los derechos de los trabajadores, de los niños, de las mujeres, de los ancianos, de los discapacitados, de la familia y los derechos de la seguridad social y de organización gremial. Conocidos como “derechos de segunda generación”.

Ya en la segunda mitad del Siglo XX, se genera la necesidad de protección a otro tipo de derechos, cuya primera y original característica es que son derechos supraindividuales o pluripersonales por pertenecer indistinta o alternativamente a una pluralidad de sujetos, en tanto integrantes de un grupo, categoría, clase o sector social. Nadie resulta titular exclusivo y varios son sus beneficiarios. No están en cabeza de un sujeto determinado, sino esparcidos entre todos los que conforman una comunidad o parte de ella. La segunda cualidad que los caracteriza, es que suponen una homogeneidad cualitativa del contenido de las pretensiones de los integrantes del grupo. Son los derechos de incidencia colectiva o derechos públicos subjetivos y comprenden dos grandes grupos: aquellos que no son susceptibles de apropiación exclusiva por tratarse de bienes comunes o generales y por lo tanto son subjetivamente indeterminados y objetivamente indivisibles (por ejemplo derechos ambientales); y aquellos que son divisibles y mensurables, susceptibles de apropiación exclusiva pero cualitativamente equivalentes entre sí, idénticos a otros que, por tanto, son afectados indistintamente (por ejemplo derechos de los usuarios de servicios públicos). Los conocemos como “derechos de tercera generación”.

Algunos constitucionalistas coinciden en que la protección de estos derechos colectivos, se inició por creación pretoriana (quieren significar que los jueces suplieron la actividad del legislador y aceptaron planteos de este tipo estableciendo reglas y requisitos para su procedencia), primero a través de pronunciamientos de los Tribunales inferiores (fundamentalmente para dar respuesta a cuestiones ambientales, por ejemplo el conocido “caso de las toninas overas” de 1983) y luego de la propia Corte Suprema de Justicia en la causa “Ekmekdjian c. Sofovich” de 1992, al otorgarle operatividad al derecho de réplica y reconocer legitimación a un afectado en una suerte de representación colectiva de la comunidad católica.

Pero, sin dudas, el gran avance de nuestra legislación en materia de protección de derechos de incidencia colectiva o derechos públicos subjetivos, se concretó con la reforma constitucional de 1994. La incorporación de los derechos de tercera generación en los artículos 41 y 42 de la Constitución, exigían que se asegurase su tutela mediante una acción idónea, por ello en el artículo siguiente (el 43 de la CN) agregó, como una subespecie del amparo individual, el amparo colectivo: vía rápida y expedita para prevenir y/o reparar las lesiones a estos nuevos derechos en cabeza de sujetos plurales. Al constitucionalizarse esta acción, se le otorgó reconocimiento a los denominados “intereses difusos” que cada persona tiene en razón de pertenecer a un grupo, clase o categoría.

El amparo colectivo fue concebido para proteger derechos de incidencia colectiva en general (así lo expresa el artículo 43 de la CN) que son los que caracterizamos como derechos públicos subjetivos; derechos de incidencia colectiva en particular, que son aquellos especialmente mencionados en la letra de la Constitución y que comprenden aquellos que puedan surgir contra cualquier forma de discriminación (raza, color, sexo, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento y cualquier otra situación que pueda ser caracterizada como discriminatoria), los derechos de protección del ambiente y los derechos que protegen la competencia, al usuario y al consumidor.

Hasta aquí, recorrimos los aspectos generales y constitucionales que informan el instituto de la acción colectiva. Sin embargo para tratar de desentrañar qué pasó en los casos que comentamos (“CEPIS” sobre tarifa de gas y “Abarca” sobre tarifa de energía eléctrica), es necesario abordar un par de cuestiones a las que aún no me he referido.

La primera, tiene que ver con la inacción de uno de los Poderes del Estado (el Legislativo), que ha omitido regular la acción colectiva, a más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, que la incorporó al ordenamiento jurídico nacional. La otra –íntimamente relacionada con la primera-, son los requisitos que la propia Corte ha diseñado para su procedencia.

Esto surge claramente de la reciente Acordada 12 de la Corte (dictada el 5 de abril de 2016) que aprueba el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos. De ella surge con innegable precisión y sencillez, que esta enumeración de condiciones para la procedencia de este tipo de procesos, tiene vigencia mientras no se dicte una ley que regule la materia y, finalmente, detalla los requisitos de procedencia de la acción colectiva, en base a lo que el propio Tribunal fue construyendo en sus sentencias anteriores, fundamentalmente en la causa “Halabi” (en la que se declaró la inconstitucionalidad de la Ley 25873, conocida como “ley espía” con efecto erga omnes, o sea para todos los posibles afectados).

En este último aspecto, la Corte ha reiterado la distinción entre "derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos" y "derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos". Como lo reseñé párrafos atrás, los primeros se caracterizan por la indivisibilidad del derecho invocado, siendo imposible concebir una solución material distinta para cada uno de los miembros del grupo. Los segundos, buscan tutelar colectivamente derechos de naturaleza individual, que permitirían, en caso de no accederse a una respuesta concentrada, una solución material distinta para cada uno de los afectados, lo que pone en evidencia la divisibilidad de su objeto.

Esta distinción ha tenido su importancia a la hora de que el Tribunal establezca los recaudos de admisión de la acción colectiva. En efecto, para el primer caso, o sea, el destinado a proteger derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, se exigen dos requisitos: que la petición tenga por objeto la tutela de un bien colectivo; y que la pretensión esté focalizada en la incidencia colectiva del derecho y no en los aspectos patrimoniales derivados de su afectación.

En cambio, para el segundo, es decir, cuando se tiende a proteger derechos individuales homogéneos (que es el caso de las tarifas de gas y de energía eléctrica), los requisitos son más difíciles de completar. Tanto en sus anteriores sentencias como en el Reglamento elaborado por la propia Corte, al que ya hice referencia, enumera estas condiciones: 1) la causa fáctica o normativa común, esto es, la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales; 2) el predominio de las cuestiones comunes sobre las individuales; y 3) la constatación de que el ejercicio individual no aparezca plenamente justificado, afectando así el acceso a la justicia. Además, estas condiciones se completan con otras de carácter formal que son la precisa identificación del grupo afectado y la previsión de mecanismos de notificación, publicidad y “opt out” (que significa el derecho de autoexclusión de quienes no deseen quedar comprendidos en el reclamo grupal).

Por otra parte, en cuanto a la legitimación procesal para promover la acción colectiva, que no es otra cosa que determinar qué sujetos están habilitados para promover el proceso, el máximo Tribunal nacional ha señalado: El Defensor del Pueblo está habilitado para promover este tipo de acción, siempre que la materia cuestionada se encuentre dentro de las competencias que le atribuye la ley que regula su actuación. Los legisladores y los partidos políticos no tienen legitimación para promover procesos colectivos en representación de grupos o colectivos. Cuando un miembro de un grupo o clase promuevan acciones colectivas en representación de estos, debe indicar con la mayor precisión posible el alcance del sector que pretenden abarcar.

Trasladados estos recaudos a los pronunciamientos comentados, surgen -ahora sin tanta dificultad-, los motivos por los que se rechazan las acciones. En el caso de las tarifas de gas, se excluye a los usuarios no residenciales, porque no se ha considerado suficientemente justificado que si cada integrante del grupo tuviera que promover acciones individuales, esto comprometería seriamente su acceso a la justicia.

Mientras que para las tarifas de energía eléctrica, no se reconoció legitimación al Secretario del Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, porque no ostenta las mismas atribuciones que el titular del cargo, mientras que como se dijo los legisladores y partidos políticos no son considerados como representantes de un colectivo determinado, respecto de los clubes de barrio que también fueron promotores de la acción, se les requirió acrediten en primera instancia qué colectivo representan y justifiquen la falta de acceso a la justicia que se produciría si cada uno, individualmente, tuviera que promover acciones particulares.

En definitiva, la Corte ante la falta de regulación legal de este tipo de procesos, ha establecido recaudos que pueden parecernos adecuados o no, pero –en general- resultan claros y precisos. Digo en general porque uno de ellos deja lugar a cierta discrecionalidad, en tanto exige la demostración de que el ejercicio individual no aparezca plenamente justificado, afectando así el acceso a la justicia. Esto quiere decir que debe juzgarse si cada integrante del grupo o clase está en condiciones de iniciar por sí solo la defensa de sus derechos y demostrar en qué forma la acción individual lo imposibilita de una tutela judicial efectiva.


Los argumentos para sostener que la reglamentación de la Corte es excesiva, y si bien no contraría el artículo 43 de la Constitución, por lo menos lo limita a su mínima expresión, son abundantes. Sin embargo, los otros dos poderes (Ejecutivo y Legislativo) han demostrado aún mayor desinterés por avanzar en la regulación de este instituto, que sin lugar a dudas, se constituye en una de las herramientas más importantes con que cuenta la sociedad en su conjunto para proteger sus derechos.