AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO DE JUJUY Y EL CURIOSO TRANSITAR DE SU EXENCIÓN EN LOS IMPUESTOS PROVINCIALES

 

Recientemente el gobernador de la provincia de Jujuy, Gerardo Morales, anunció la creación y puesta en marcha de una planta embotelladora de agua de mesa bajo la denominación comercial “XUMA”, vocablo que surge de la conjunción de dos palabras de origen aymara: “X” de Xuxui y “UMA” de agua.

Se trata de un proyecto comercial en la órbita de la empresa estatal Agua Potable y Saneamiento de Jujuy S.E.

Cabe recordar que Agua de los Andes S.A. surgió de la transformación de la Dirección Provincial de Agua Potable y Saneamiento de Jujuy, dispuesta por el Decreto 2.091-E-1995, en el marco de la Ley 23.696 de Emergencia Administrativa y Reforma del Estado de 1989, a la que la provincia adhirió mediante la Ley 4.476.

Con ese marco normativo de sustento el Poder Ejecutivo provincial de aquel entonces dispuso que la nueva empresa Agua de los Andes adopte la forma de sociedad anónima prevista en la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 con la que funcionó más de veinte (20) años.

El 17 de diciembre de 2015 la Legislatura provincial mediante la Ley 5.890 autoriza al Poder Ejecutivo provincial para llevar a cabo la transformación de Agua de los Andes S.A. en Agua Potable y Saneamiento de Jujuy S.E.

El 02 de mayo de 2016, el Poder Ejecutivo provincial dispone la constitución de la firma Agua Potable y Saneamiento de Jujuy S.E., bajo la órbita del Ministerio de Infraestructura, Servicios Públicos, Tierra y Vivienda, mediante el Decreto 1.166-ISPTyV-2016.

La nueva persona jurídica dejó de lado su naturaleza de sociedad anónima para pasar a ser una sociedad del estado en los términos de la Ley 20.705.

Pareciera así, entonces, que el objetivo de la transformación fuera extraer a la firma del ámbito de aplicación de la Ley 19.550 y llevarla hacia el ámbito de la Ley 20.705 o, en términos más espartanos, sacarla del Derecho Privado para llevarla al Derecho Público.

Si el objetivo hubiera sido ese, la cuestión no deja de resultar un tanto curiosa por el uso indistinto que se hace de las expresiones “empresa pública” y “sociedad del Estado” en los considerandos del propio Decreto 1.166, sin observar la diferente naturaleza jurídica y alcance de ambos conceptos.

La expresión “empresa pública” no se utiliza unívocamente en la literatura científica jurídico-económica. Tanto ella, como sus equivalentes en otros idiomas (entrepise publique, public enterprise, impresa pubblica, public corporation, etc.), han adquirido una aceptación universal, que su significado diste mucho de ser uniforme.

Lo cierto es que la creciente intervención del Estado en la actividad económica ha generado consecuentemente el desarrollo de la empresa pública, aunque el uso de su denominación sea indiscriminado, para designar tanto las “empresas del Estado” propiamente dichas como las “empresas del sector público de la economía”.

Cabe determinar primero, en cuanto a los sujetos, si la empresa pública comprende únicamente las empresas de propiedad exclusiva del Estado (concepto limitado), o también las sociedades mixtas y aun las sociedades privadas administradas o controladas por el Estado (concepto amplio), y en segundo término, en cuanto a la actividad, están incluidas en tal conceptualización las empresas dedicadas a “fines de servicio público” o si únicamente lo están las empresas “con finalidades económicas”, es decir, comerciales e industriales, en una palabra: de lucro.

Denominamos “empresa pública” a toda empresa en sentido económico (organización de medios materiales y personales para realizar determinada explotación económica) que se encuentra en el sector público (no solamente estatal) de la economía.

En sentido amplio, la empresa pública comprende cualquier forma de entidad administrativa o empresa mercantil poseída por el Estado y que, por razones de interés público o simplemente de lucro, asume la gestión de una actividad susceptible de explotación económica con el riesgo inherente a tal explotación.

En suma, empresas públicas son las incorporadas y controladas por el Estado, cualquiera sea la actividad que desarrollen (con tal que sea actividad económica), cualquiera que sea la forma que adopte (sociedad del Estado, empresa del Estado, sociedad mixta, etc.), y cualquiera que sea la normativa que las discipline (pública o privada).

Como fuere, adherimos a la postura doctrinaria de que las empresas del Estado, cualquiera sea la forma que adopten, de una u otra manera, siempre resultan estar sometidas a un régimen mixto de Derecho Público y Derecho Privado, ya sea por sus actos, por sus contratos, por los privilegios y limitaciones de las empresas, por el rol de las sindicaturas y los organismos de control y su derecho de veto, por las relaciones laborales de sus empleados, etc.

Ahora bien, en lo que interesa al fin del presente comentario, el artículo 21º del Decreto 1.166 disponía la eximición de pago de cualquier tributo provincial para la firma.

Con este acto el Poder Ejecutivo jujeño desconoció la potestad exclusiva de la Legislatura provincial en materia impositiva sin observar que no resultaba apto para incorporar exenciones al Código Fiscal provincial, por lo que su acto estaba viciado en su validez, resultando a todas luces inconstitucional, con jurisprudencia contundente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En efecto, el Código Fiscal en lo que se refiere específicamente al impuesto sobre los ingresos brutos, dispone en su artículo 283, inciso 1 in fine, que la exención de pago del impuesto no alcanza  a los organismos o empresas que ejerzan actos de comercio, industria o actividades financieras, y todo organismo nacional, provincial o municipal que venda bienes o preste servicios a terceros a título oneroso.

De suyo que Agua Potable y Saneamiento de Jujuy S.E. encuadra en la excepción y por ende, los ingresos obtenidos por su actividad comercial debían estar alcanzados, al igual que lo estuvieron los de Agua de los Andes S.A.

Vale la pena recordar lo expresado nuestra Corte Suprema de Justicia en numerosas oportunidades (Fallos 223:233; 318:676; entre otros), la configuración del gravamen es decidida por el legislador quien, por la función que le ha sido asignada constitucionalmente, le corresponde merituar la bondad de un sistema fiscal, así como decidir qué tributo requiere el erario público y cuál es más conveniente que otro.

Hecha esta aclaración, permítasenos una pequeña digresión respecto del camino que llevó a la actual configuración del Impuesto sobre los Ingresos Brutos y los motivos que lo sustentaron.

A partir del año 1978 y consagrada la normativa nacional de coparticipación (Ley 22.006) que modificó la denominación “impuesto a las actividades lucrativas” por “impuesto sobre los ingresos brutos” se inició la evolución del ISIB que hoy representa el mayor ingreso que registran las provincias.

En la Provincia de Jujuy, el Impuesto sobre los Ingresos Brutos representa más del ochenta por ciento (80%) del total de la recaudación tributaria.

Nuestro Código Fiscal, al igual que los de las demás provincias argentinas, alcanza dentro del hecho imponible no sólo las actividades “lucrativas”, sino que comprende todas aquellas que tienen como característica la “habitualidad” y la “onerosidad”.

En consecuencia, entidades como las “empresas del Estado”, que no persiguen un fin de lucro “subjetivo” ya que no tienen “intención” de lucrar con la actividad que realizan, quedan igualmente alcanzadas por el impuesto, dado que entre las actividades que realizan también desarrollan acciones comerciales donde se encuentra ínsito el fin de lucro objetivo, entendido este último como el resultado normal de la comercialización de los bienes o de la prestación onerosa de los servicios, con prescindencia de su objetiva obtención en los hechos y del destino que luego se dé a la utilidad obtenida, sea que se redistribuya, se reinvierta en la misma explotación o se destine a otros fines.

La inclusión dentro del hecho imponible del tributo, de estos sujetos que no han sido creados con la finalidad de lucro, pero que realizan actividades en forma habitual y onerosa, tiene fundamento en lograr que todos aquellos que participan en un mercado, lo hagan de manera competitiva e igualitaria, de lo contrario estaríamos ante la existencia de un subsidio implícito establecido sólo en la condición del sujeto, más allá de la actividad que realice.

En síntesis, la causa de la obligación tributaria en este tipo de entidades no es el beneficio obtenido, sino el financiamiento de servicios indivisibles de interés general que el Estado, cuando interviene como un actor económico más, también debe concurrir a afrontar.

Sin embargo, el 11 de julio de 2018, es decir, un poco más de dos (2) años después de que comenzó a funcionar Agua Potable y Saneamiento de Jujuy S.E., la Legislatura provincial sanciona la Ley 6.078, una norma muy breve con solo un artículo sustancial y uno de forma, en el que se exime del pago de cánones, derechos, impuestos y tasas provinciales a la firma, en forma retroactiva, a la fecha del Decreto 1.166, es decir, al 02 de mayo de 2016.

Se trata de un caso de una disposición de ley especial que se impone sobre una disposición de una ley general. Si atendemos a una doctrina mayoritaria, por aplicación de las reglas “lex specialis” y “lex posterior” pareciera razonable que se de preferencia a la norma específica de la Ley 6.078 por sobre la disposición del Código Fiscal.

Esta situación no tuvo mayores consecuencias jurídicas, quizás, porque en última instancia se trata de una exención de impuestos que en su explicación lógica debería redundar en una menor tarifa aplicable al servicio prestado.

La cuestión es que nunca existió una reducción de tarifas para el usuario por este motivo y eso habilitaría a que se pudieran interponer eventualmente algunos reclamos en instancias administrativas y judiciales. 

En un mercado monopólico de causa legal como el de la provisión de agua potable y servicios de saneamiento, la exención impositiva dispuesta en ingresos brutos debiera resultar en una disminución del precio, más aún en un caso del mercado de un bien como el agua cuya demanda es relativamente inelástica (con reducida sensibilidad al cambio en los precios).

Otra cuestión aparte es como entra a jugar XUMA en el mercado de las aguas de mesa envasadas, ya que al contar con una estructura menor de costos en comparación con sus competidores, obtiene una ventaja adicional que puede afectar al mercado, más aún cuando la unidad Gobierno deja de tener un rol de consumidor para pasar a ser productor de un bien que antes demandaba.

Son ésas, las firmas competidoras, quienes podrían también efectuar algún tipo de reclamo o demanda, ante una competencia que no luce leal bajo ningún punto de vista.

En orden a la participación del Estado en el proceso económico, pueden distinguirse dos grandes categorías.

Una economía de conducción descentralizada, en la que puede existir una mayor o menor participación del Estado, pero siempre los mecanismos del mercado –a través de su sistema de precios– realizan una parte importante de las inversiones y, por tanto, del crecimiento de la economía. El Estado no trata de sustituir al mercado, sino que lo resguarda y apuntala mediante un conjunto de actos político-administrativos.

En otro extremo, una economía de conducción centralizada, supone que el Estado suplanta totalmente al mercado, ocupando este lugar el plan imperativo. Ello significa que el proceso económico se guía y dirige en función de lo que el plan determina, estando, por consiguiente, todas las decisiones económicas sujetas a él.

Nuestro sistema económico se enmarca en el primeramente descripto. Sin embargo, aún dentro de este esquema, existen variantes atendiendo a la incidencia de la intervención estatal en la economía. En un régimen preponderantemente “privado”, la administración se limita a proteger el libre desenvolvimiento del orden económico. La acción administrativa es de garantía y, consecuentemente, su instrumento típico es la policía, entendido este término como la limitación legal de los derechos por parte del poder público.

Dentro del mismo sistema, puede presentarse un régimen de “economía subsidiada”, en el que el Estado apoya y auxilia determinadas iniciativas privadas socialmente significativas. La acción administrativa es de estímulo y su instrumento la subvención.

También puede pensarse en un régimen de “economía mixta”, donde el Estado participa en la vida económica, la ordena y regula. La acción administrativa es de prestación y sus instrumentos característicos son la empresa pública y los planes indicativos.

No cabe duda, en ninguna economía capitalista, que la acción estatal no puede permanecer neutral o indiferente ante relevantes actividades de carácter público-económico (v.gr. siderurgia, telecomunicaciones, combustibles, transportes, etc.), que definen el destino mismo del Estado. De modo tal, que se impone su intervención administrativa y legislativa, por alguna de las técnicas o modalidades de orientación, participación y dirección pública de la economía.

Para ello se cuenta con diversas herramientas. La “intervención directiva” como orientación de política económica estricta, también llamada “administración ordenadora”, a través de los instrumentos o mecanismos estatales que tratan de forzar el sistema económico hacia alguno de los fines fijados por el Estado. Este proceso de intervención, generalmente legislativa, no siempre coactivo, sino por la común de coerción indirecta (estímulos, etc.), se traduce en programas de ayuda, subvenciones articuladas en una política de fomento, planes de desarrollo, etc. que ponen también en marcha la participación privada en la actividad económica, mediante juntas, consorcios, corporaciones, etc.

Otra forma de intervención más directa, conocida como “intervención de ejecución”, también llamada “administración prestacional”, consiste en posicionar al Estado como un sujeto económico más, que participa y dirige actividades económicas. Es una intervención estatal administrativa, pues generalmente se traduce en obrar a través de empresas públicas. Puede ser por participación en situación de competencia, o por lo menos no sustitutiva de la actividad económica privada, por ejemplo, transportes, producción de acero, industria automotriz, etc. o por sustitución de actividades económicas privadas, que se incorporan al sector público con carácter monopólico (v.gr. Petróleo, gas, energía, telecomunicaciones, etc.).

La administración provincial, ha esbozado la intención de “intervenir” en la economía de diversas formas, lamentablemente sin dar en la tecla con los instrumentos que hagan su participación positiva, por el contrario, ha terminado creando gran cantidad de distintas formas societarias o administrativas, pero que lejos de dinamizar la economía local, se han constituido en coto de caza de los distintos funcionarios que estuvieron al frente de ellas, en el mejor de los casos con falta de idoneidad para la tarea. Nos preguntamos, cuál será la suerte de este nuevo emprendimiento.

Lo que no podemos concebir, a estas alturas de la evolución de las sociedades y el Derecho, un Estado que no tutele bienes jurídicos como la defensa de la competencia y los mercados.

 

 

Luis M. Salas                                           Diego A. Colazo (*)

 

 

(*) El Cr. Diego Andrés Colazo es egresado de la UNJu, como Contador Público, Especialista en Tributación (UNSa), fue Subdirector de Rentas de la Provincia de Jujuy, y autor de varios artículos sobre su especialidad, publicado en distintos medios. También cuenta con un blog de gran interés https://escenariostributarios.blogspot.com/