IMPUESTO SOBRE LOS BIENES PERSONALES: DEL CRITERIO DEL DOMICILIO AL DE LA RESIDENCIA

 Les dejo un comentario que escribí sobre la Resolución General N° 4760/2020 de la AFIP (BO 17/7/2020) y que fue publicado en la Revista Anales de Legislación Argentina del mes de noviembre de este año, se puede acceder a la revista completa, en forma gratuita, desde el siguiente link http://engage.es-pt.thomsonreuters.com/AR-LEGAL-sil-landing

El 10 de diciembre de 1.983, nuestro país puso fin a un oscuro período de su historia, durante el cual la vigencia de la ley y las instituciones fue efímera, a raíz de la interrupción del mandato de gobiernos constitucionales por movimientos de facto.

 

Las efemérides de aquella época, nos recuerdan al candidato triunfante en las elecciones generales, recitando el preámbulo de la Constitución Nacional (en ese entonces reemplazada por un Estatuto creado por la Junta Militar), que a manera de invocación litúrgica, prometía que con el retorno de la democracia se solucionarían todos los males de la nación.

 

Más allá de los intrínsecos beneficios de la sustitución de una dictadura por un Estado de Derecho; en materia política y –fundamentalmente– en el campo de la economía, parecen sucederse invariablemente períodos de altísima inestabilidad, provocados muchas veces por los vaivenes internacionales y las crisis mundiales que amenazan la solidez del sistema capitalista; pero también, por la imposibilidad de nuestra dirigencia política de generar un proyecto a largo plazo de nación.

 

En efecto, en estos más de treinta años, la ciudadanía ha alternado su preferencia por modelos económicos, decididamente antagónicos (por lo menos en lo que respecta a su expresión programática); de la “social democracia” a la “revolución productiva”, de la “desregulación económica” a la “protección de derechos”, y desde el “populismo” al “neoliberalismo”, la Argentina no ha podido mantener por un período más o menos consistente, una política económica ni un rumbo político definido.

 

El 10 de diciembre de 2.019, se produjo un nuevo cambio de gobierno, en forma regular y democrática, pero con una impronta decididamente contraria al saliente, esto generó expectativas positivas en algunos sectores sociales, y también negativas en otros; los situados en los estratos de mejores ingresos y mayor patrimonio, que asumieron que las esperanzas de unos, serían satisfechas a través de nueva y mayor carga tributaria que recaería sobre sus espaldas.

 

El régimen tributario, no escapa a esta lógica oscilante. La imposibilidad de generar un sistema de distribución de los recursos entre la Nación y las provincias ₍₁₎, y como correlato, la proliferación de impuestos distorsivos que generalmente recaen sobre consumos, y el debilitamiento de los denominados impuestos sobre el patrimonio, también caracteriza esta etapa. Entre estos últimos, seguramente, uno de los “productos” tributarios más vapuleados en los últimos tiempos, es el Impuesto sobre los bienes personales, por su escasa efectividad y bajo nivel de recaudación.

 

Recordemos que se trata un impuesto directo sobre el patrimonio, cuya disposición corresponde al Congreso Federal, siempre que se establezca por tiempo determinado, proporcionalmente igual en todo el territorio de la Nación, y cuando la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exija (artículo 75 inciso 2 de la Constitución Nacional).

 

De acuerdo a lo previsto por la Ley 27.432 ₍₂₎, mantendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2.022, gravando los bienes existentes al final de cada año, situados en el país y en el exterior.

 

Son sujetos pasivos del impuesto, las personas físicas domiciliadas en el país y las sucesiones indivisas radicadas en el mismo, por los bienes situados en el país y en el exterior. Mientras que las personas físicas domiciliadas en el exterior y las sucesiones indivisas radicadas en el mismo, por los bienes situados en el país.

 

La Ley 27.260 ₍₃₎, había trazado un camino de disminución escalonada de su incidencia, reduciendo la alícuota aplicable para 2.016 al 0,75%, para el año siguiente al 0,5% y para el 2.018 al 0,25%, además quien había cumplido con el pago del impuesto en períodos anteriores se le habilitó el beneficio de exención por los períodos del año 2.016 al 2.018.

 

A fines del 2.018, se volvió sobre el camino apenas recorrido, introduciendo la progresividad de las alícuotas, desde 0,25% hasta 0,75% para valores que excedan los dieciocho millones de pesos de mínimo no imponible.

 

Apenas un año más tarde, el cambio de signo político en el gobierno y el grave estado de las finanzas, dieron a luz otra de las tantas legislaciones de “emergencia” que supimos conseguir, y el Impuesto sobre los Bienes personales, fue nuevamente modificado, a través de la Ley de solidaridad social y reactivación productiva en el marco de la emergencia pública ₍₄₎, se cambiaron las escalas y las alícuotas del tributo. Se facultó al Poder Ejecutivo a fijar alícuotas adicionales de hasta un 100% para gravar los bienes situados en el exterior y de disminuirlas en caso de repatriación de los activos financieros. Se elevó el impuesto sobre los bienes personales aplicable a las acciones o participaciones en el capital de sociedades, cuya titularidad sea de personas humanas o sucesiones indivisas, del 0,25% al 0,50% del patrimonio neto. Se dispuso que el criterio para definir los sujetos alcanzados por el gravamen, será el de residencia, remitiéndose para ello a los conceptos de la ley de impuesto a las ganancias.

 

Puntualmente en lo que refiere al último aspecto mencionado y, más allá de las especulaciones sobre la motivación de este cambio, la homogenización del nexo de vinculación en el Impuesto sobre los Bienes Personales y el de Ganancias, ha sido bienvenida por la doctrina al destacar la concordancia normativa que se establece entre ambos impuestos directos personales a nivel nacional ₍₅₎.

 

No ocurrió lo mismo, entre algún sector de los contribuyentes, que percibieron los cambios del rumbo político del país, como una amenaza. Un sin número de notas periodísticas y publicaciones especializadas, informan sobre los beneficios del cambio de “residencia fiscal” a otros países para disminuir la incidencia impositiva sobre el patrimonio, especialmente, sobre los bienes situados en el exterior.

 

Del mismo modo, países vecinos como la República Oriental del Uruguay ₍₆₎, parecen haber tomado nota de esta situación e instrumentan reformas en su legislación para facilitar la obtención de residencia fiscal en sus tierras.

 

Concretamente, el artículo 30 de la Ley 27.541, dispuso la modificación del Título VI de la ley 23.966, con relación a la condición de los contribuyentes, con efectos para los períodos fiscales 2.019 y siguientes, estableciendo que el sujeto del impuesto se regirá por el criterio de residencia, en los términos y condiciones establecidos por la Ley de Impuesto a las Ganancias, quedando sin efecto el criterio de "domicilio".

 

La Ley de solidaridad social y reactivación productiva, fue reglamentada por Decreto N° 99 del 27 de diciembre de 2.019 y, en lo que respecta al tema que comentamos, en su artículo 13, establece: “Toda referencia que efectúen las normas legales, reglamentarias y complementarias sobre el nexo de vinculación “domicilio” con relación al impuesto sobre los bienes personales, debe entenderse referida a “residencia” de conformidad a lo previsto en el artículo 116 y siguientes de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones”.

 

La remisión que efectúa la reglamentación a los artículos 116 y siguientes, respeta el reordenamiento de artículos producido por el Decreto N° 824/2.019, que aprobó el texto ordenado de la ley del impuesto a las ganancias, lo que de alguna manera, despeja cualquier posible duda sobre las normas aplicables.

 

Se entiende por momento o criterio de vinculación, al elemento que toma en cuenta la ley para relacionar a los sujetos y a la materia gravada.

 

Los criterios de vinculación subjetivos toman en cuenta características personales del sujeto, hasta ahora la Ley del Impuesto sobre los bienes personales –a diferencia del Impuesto a las ganancias– tomaba el domicilio. La Ley 27.541 lo reemplazó por el de residencia, a fin de evitar que entre el momento de promulgación de la ley y el 31/12/2.019 algunos contribuyentes escapen al gravamen mediante un simple cambio de domicilio. En cambio el concepto de residencia (por lo menos el establecido para el Impuesto a las ganancias) requiere la concurrencia de otros elementos que no resultan tan sencillos de reunir.

 

Se consideran residentes en el país, a las personas humanas de nacionalidad argentina, nativas o naturalizadas, excepto las que hayan perdido la condición de residentes por permanecer en forma continuada en el exterior durante doce meses.

 

Del mismo modo, las personas humanas de nacionalidad extranjera que hayan obtenido su residencia permanente en el país o que, sin haberla obtenido, hayan permanecido en nuestro territorio con autorizaciones temporarias, durante un período de doce meses.

 

La adquisición de la condición de residente causa efecto a partir de la iniciación del mes inmediato subsiguiente a aquel en el que se hubiera obtenido la residencia permanente en el país o en el que se hubiera cumplido el plazo establecido para que se configure la adquisición de la condición de residente. Al respecto, la administración tributaria viene interpretando el término subsiguiente como "el que viene después del siguiente", más allá de su significado literal.

 

Los nacionales pierden la residencia por la adquisición de una nueva permanente en otro Estado, o por la ausencia ininterrumpida durante doce meses del territorio nacional, con lo cual se evita que con el sólo cambio de domicilio se quede alcanzado o no por el gravamen, debiendo permanecer fuera de la República por un tiempo prolongado.

 

Ahora bien, la forma en que se realiza la cancelación de inscripción en todos los impuestos y recursos de la seguridad social, se encuentra establecida por la Resolución General (AFIP) N° 2.322 del 8 de octubre de 2.007, y por ende, también comprende la baja del Impuesto a las Ganancias y de los Bienes Personales.

 

Conforme lo indicado por la normativa aludida en el párrafo precedente, la solicitud de baja debe ser interpuesta hasta el último día hábil del mes siguiente a aquel en que se produce el cese definitivo de la actividad declarada y/o la extinción de las causales generadoras de la obligación de inscribirse. La cancelación surte efectos a partir del día hábil siguiente a aquel en que se produjo la causal que habilita la cancelación de la inscripción.

 

Pero, cuando la baja en la inscripción obedece a la causal, ahora reglada por los artículos 117 y ss. de la Ley del Impuesto a las Ganancias –que también resulta aplicable al Impuesto sobre los Bienes Personales–, el procedimiento dispuesto por la Resolución General N° 2.322, debe complementarse con lo previsto por la Resolución General (AFIP) N° 4.236/2.018, debiendo acreditar: a) Certificado de residencia permanente emitido por la autoridad competente del Estado extranjero de que se trate. b) Pasaporte, certificación consular u otro documento fehaciente que pruebe la salida y permanencia fuera del país por el lapso previsto en dicho artículo. La disposición indica que se debe presentar “alguno” de los documentos enumerados, por lo cual queda claro que con solo uno de ellos basta para acreditar el cambio de residencia.

 

La mencionada documentación debe ser adjuntada al momento de solicitar la baja. Cuando se presenten documentos redactados en idioma extranjero, serán acompañados de su correspondiente traducción efectuada por traductor público y refrendada la firma de éste último en el Colegio Público de Traductores.

 

Hasta tanto se obtenga la cancelación de la inscripción en el impuesto, el solicitante debe continuar cumpliendo con la totalidad de las obligaciones fiscales (materiales y formales).

 

La presentación de la documentación descripta, no enerva las facultades de verificación y fiscalización de la administración tributaria, por lo que, en este marco, el organismo fiscal podría requerir mayor información o documentación.

 

Sin embargo, este entramado reglamentario, no fue originalmente concebido para ser aplicado al Impuesto sobre los Bienes Personales, por lo que a partir de la identificación dispuesta por la Ley 27.541, con el criterio de residencia utilizado por la Ley del Impuesto a las Ganancias; también era necesario adecuar las mencionadas disposiciones para que resulten igualmente aplicables al Impuesto sobre los Bienes Personales.

 

Con tal motivo, la administración tributaria nacional, emitió la Resolución General N° 4.760 del 16 de julio de 2.020 ₍₇₎, por la cual se disponen la forma, el plazo y las condiciones que deben observar las personas humanas a fin de acreditar la pérdida de la condición de residentes en el país a los efectos del impuesto sobre los bienes personales.

 

Para ello, precisa que la condición de residente tributario en el territorio argentino a los fines del Impuesto sobre los Bienes Personales, se determinará de conformidad con lo establecido por los artículos 116 y siguientes de la Ley de Impuesto a las Ganancias, como ya lo expusimos supra.

 

Para acreditar la pérdida de la condición de residente en el país, debe seguirse el procedimiento previsto por la Resolución General N° 4.236, es decir mediante la presentación de certificado de residencia permanente en el extranjero, o pasaporte, certificación consular u otro documento fehaciente que pruebe la salida y permanencia fuera del país por el lapso de doce meses.

 

La reciente resolución general, introduce una modificación al artículo 6° de la Resolución General N° 2.322, que en su anterior versión solo indicaba que para tramitar la cancelación de la inscripción (de todos los impuestos), se debía ingresar al servicio "Padrón Único de Contribuyentes", en la opción "Trámites" / "Baja de Impuestos", disponible en la página "web" institucional.

 

En cambio, ahora, el nuevo artículo 6°, contiene un detallado menú, especialmente dedicado a las personas humanas que soliciten la cancelación de la inscripción en el impuesto a las ganancias y/o en el impuesto sobre los bienes personales, por la causal de pérdida de la residencia en el país.

 

En cuyo caso, deberán informar, con carácter de declaración jurada y en forma previa a la presentación de la solicitud, su domicilio en el exterior a través del servicio “Sistema Registral” menú “Registro Tributario”, opción “Domicilio - Residencia en el extranjero” del sitio “web” de la Administración Federal de Ingresos Públicos.

 

Al momento de solicitar la baja, deberán seleccionar el motivo “242 - Baja por adquisición de residencia permanente en materia migratoria en otra jurisdicción” o “243 - Baja por pérdida de residencia por permanencia continuada en el exterior por un período de 12 meses”, según corresponda, y adjuntar un archivo en formato “PDF” que contenga una copia de la documentación exigida por la Resolución General N° 4.236.

 

Específicamente cuando la solicitud de baja esté dirigida al impuesto sobre los bienes personales, también deberá informarse la CUIT del sujeto designado como responsable sustituto, quien deberá aceptar o rechazar la designación a través del servicio “Sistema Registral” menú “Registro Tributario”, opción “Aceptación de designación”, del sitio “web” institucional, mediante Clave Fiscal con Nivel de Seguridad 2 como mínimo. Es imprescindible que el responsable sustituto acepte su designación, de lo contrario no se registrará la cancelación de la inscripción.

 

En este caso, la responsabilidad del sustituto está regulada por el artículo 26 de la ley del gravamen, que puntualmente la deposita en cabeza de quienes en el país tengan el condominio, posesión, uso, goce, disposición, depósito, tenencia, custodia, administración o guarda de bienes sujetos al impuesto.

 

El Tribunal Fiscal de la Nación, en la causa “Ekman” ₍₈₎, definió a este instituto del derecho tributario, como la extensión de las obligaciones impositivas a personas diversas del sujeto pasivo, sustituyendo completamente a éste en las relaciones con la administración financiera por una persona distinta que ocupa el puesto de aquél y queda, por consiguiente, obligada –no junto al sujeto pasivo, sino en lugar del mismo– al cumplimiento de todas las obligaciones, tanto materiales como formales, que derivan de la relación jurídico impositiva. A esta persona se le da el nombre de sustituto, debiendo agregarse que esta responsabilidad sustitutiva hace a la constitución misma de la relación impositiva, de suerte tal que el Fisco sólo mantiene relación jurídica con el sustituto.

 

La responsabilidad sustituta requiere, para hacerse efectiva, que el sustituto esté domiciliado en el país y que tenga con los bienes la relación o nexo mencionado por la ley.

 

Refiere Fernández ₍₉₎, que la obligación del responsable sustituto es la de pagar el impuesto, aun con fondos propios, siendo correlativo su derecho a recuperar lo pagado, aun reteniendo o ejecutando los bienes que dieran origen a su responsabilidad.

 

A tono con el cambio de denominación adoptado por el Código Civil y Comercial de la Nación ₍₁₀₎, se cambió la expresión “persona física” por “persona humana”.

 

El artículo 4° de la flamante resolución, impone a los sujetos que hubiesen solicitado, con anterioridad a su vigencia, la cancelación de la inscripción en el impuesto sobre los bienes personales en los términos de la Resolución General N° 2.322, el cumplimiento de los mismos recaudos que los establecidos por la modificación introducida en el artículo 6° de esa disposición.

 

Es decir, que deberán presentar la documentación que respalde su residencia en el extranjero e indicar el responsable sustituto que asumirá la obligación tributaria, así como la aceptación de esa condición por parte del designado.

 

Entendemos que la aplicación de los requisitos ahora estatuidos, a situaciones sucedidas con anterioridad, no afecta el principio de irretroactividad, ya que no se modifican los elementos esenciales de la obligación tributaria, es decir, que no cambia el hecho imponible, ni su base de imposición, como tampoco la alícuota aplicable.

 

Más bien, se trata de una obligación formal, cuyo incumplimiento no enerva las facultades de fiscalización y verificación de la administración tributaria, que a través del procedimiento previsto para la determinación de obligaciones fiscales podrá establecer si el sujeto continúa alcanzado por el impuesto como residente en nuestro país, o bien se da la hipótesis de “doble residencia”.

 

El supuesto de doble residencia, está contemplado por el artículo 122 de la Ley del Impuesto a las Ganancias (ahora también aplicable al Impuesto sobre los Bienes Personales), y se configura cuando los sujetos que habiendo obtenido la residencia permanente en un Estado extranjero o habiendo perdido la condición de residentes de Argentina son considerados residentes por otro país a los efectos tributarios, continúen residiendo de hecho en el territorio nacional o reingresen al mismo, con fines de permanencia.

 

En tal caso, quienes reúnan alguna de las dos condiciones señaladas en el párrafo anterior, son considerados residentes en el país. Para determinar en qué circunstancias debe entenderse que ello ha sucedido, la Ley del Impuesto a las Ganancias ₍₁₁₎, precisa cuatro hechos: a) Cuando mantengan su vivienda permanente en la República Argentina; b) Cuando tengan viviendas permanentes en más de un Estado, si su centro de intereses vitales se ubica en el territorio nacional; c) Cuando no puede determinarse la ubicación del centro de intereses vitales, si habitan en forma habitual en la República Argentina, lo que ocurre cuando permanece en el país durante más tiempo que en el Estado extranjero; d) Cuando permanezcan igual tiempo en ambos países, si son de nacionalidad argentina.

 

En caso que la situación del residente el país extranjero, encuadre en alguno de los puntos señalados precedentemente, se le dispensará el tratamiento establecido en el tercer párrafo del artículo 1º de la ley del impuesto desde el momento en que causó efecto la pérdida de esa condición o, en su caso, desde el primer día del mes inmediato siguiente al de su reingreso al país.

 

Cuando entre los países en el que la persona obtuvo la residencia y el nuestro, exista un convenio para evitar la doble imposición internacional, el conflicto de doble residencia se definirá con base en las normas del acuerdo. Caso contrario, se interpretarán los conceptos de “vivienda permanente” y “centro de intereses vitales” conforme lo previsto en el artículo 22 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, que considera a la primera como todo alojamiento a disposición de una persona humana en forma continuada, resultando irrelevante el título jurídico que posea sobre ella, y al segundo como el lugar situado en un territorio nacional en el cual la persona humana mantiene sus relaciones personales y económicas más estrechas, las que deben ser consideradas en forma conjunta.

 

Finalmente, el artículo 5° de la Resolución General N° 4.760, establece su vigencia, a partir del día de publicación en el Boletín Oficial, lo que ocurrió el 17 de julio, aunque como vimos, para quienes hubieran solicitado la cancelación de inscripción antes de esa fecha, igualmente le resultarán aplicables los recaudos previstos por el modificado artículo 6° de la Resolución General N° 2.322.

 

Más allá que la nueva disposición reglamentaria podría juzgarse como acertada, en tanto hecha luz sobre algunas cuestiones que permanecían indefinidas, lo cierto es que, una vez más, habrá que evaluar la bondad de esta nueva reorientación del Impuesto sobre los Bienes Personales, al momento de conocerse los resultados. Conseguirá incrementar la magra cosecha del tributo, o por el contrario, sólo logrará espantar los ya escasos y temerosos contribuyentes con auténtica capacidad contributiva.

 

En estas circunstancias aciagas para la economía global, en general, y para la situación del país, en particular, es necesario encontrar los medios que posibiliten a todos los sectores aportar a la reconstrucción nacional, esperemos que los instrumentos elegidos sean los apropiados para ese fin.

 

Notas

 

(1) La reforma constitucional de 1.994, legitimó el sistema de coparticipación federal, pero encomendó la sanción de una Ley de Coparticipación antes de la finalización del año 1.996.

(2) B.O. 29/12/2017.

(3) B.O. 22/7/2.016.

(4) Ley 27.541 B.O. 23/12/2019.

(5) RAJMILOVICH, Darío, "La reforma tributaria de la ley 27.541 y su reglamentación en el impuesto sobre los bienes personales y en el impuesto a las ganancias", Práctica y Actualidad Tributaria (PAT), XXVI, diciembre 2019.

(6) Mediante Decreto N° 163/2.020 B.O.U. 12/6/2.020 se establecieron nuevas formas de adquirir la residencia en el vecino país, que facilitan la radicación fiscal allí, lo que sumado sus grandes incentivos tributarios y mayores ventajas que representa para los residentes extranjeros su régimen impositivo estructurado exclusivamente sobre rentas y patrimonios de fuente local.

(7) B.O. 17/7/2.020.

(8) TFN, Sala A, Ekman y Co. A.B. del 17/11/1.997.

(9) FERNÁNDEZ, Luis Omar “La responsabilidad sustituta en el impuesto sobre los bienes personales” Práctica Profesional, Nº 100 agosto 2.009.

(10)              En seguimiento del Proyecto de 1.998, que tanta influencia tuvo en el nuevo CCyC, se utiliza la denominación “persona humana” y se elimina la definición del artículo 30 del Código de Vélez.

(11)              El artículo 122 establece lo que se conoce como reglas de desempate o tie break rules.

COMBATIR LO ANTIDEMOCRÁTICO CON MÁS DEMOCRACIA

 

Durante los primeros días del mes de septiembre de 2.020, fuimos partícipes impávidos e involuntarios, de hechos que sin duda alguna pueden inscribirse en la triste y remanida historia del autoritarismo en Argentina.

 

En efecto, una significativa cantidad de policías de la Provincia de Buenos Aires, con la excusa de reivindicaciones salariales y de condiciones de trabajo, se amotinaron en contra de las autoridades democráticamente constituidas, de la provincia, e incluso de la nación, reuniéndose uniformados, armados, en uso de móviles y bienes proporcionados por el Estado para el ejercicio de sus funciones, ante las residencias oficiales de los mandatarios de ambos niveles de gobierno.

 

En otras provincias se reprodujeron reclamos de las fuerzas policiales, a mi modo de ver con otro sesgo; por ejemplo, en Jujuy, los manifestantes lo hicieron sin interrumpir el servicio de seguridad, no uniformados y sin armas. Las consignas enarboladas por éstos últimos fueron netamente laborales, a diferencia de la de sus colegas bonaerenses que privilegiaron un tono decididamente cuestionador de políticas ajenas a las meras reivindicaciones económicas.

 

Durante estos más de treinta y cinco años de retorno al estado de derecho, las fuerzas policiales protagonizaron varios alzamientos, caracterizados por poner en zozobra el orden democrático. El último ocurrido en 2.013 resultó particularmente violento, ya que se vio acompañado de una instigación a la comisión de delitos y la liberación de zonas que posibilitaron actos vandálicos de todo tipo, en los que incluso participaron los propios agentes del “orden”.

 

Las policías provinciales, comparten con la mayoría de los trabajadores estatales, un deterioro pronunciado en sus ingresos, evidenciado con mayor nitidez desde principios de 2.018, consecuencia de las políticas implementadas por el gobierno que perdió las elecciones a fines del año pasado.

 

Por ello, una parcialidad del arco político, coincidió en reconocer la legitimidad del reclamo gremial, pero en rechazar la forma que se le imprimió al mismo. Lamentablemente el repudio no fue unánime, dejando muchas dudas sobre el compromiso democrático de algunos agrupamientos opositores.

 

Las fuerzas de seguridad de las provincias, son las instituciones que menor adaptabilidad al régimen democrático han experimentado, su formación continúa ajustándose a parámetros militaristas, ausente de valores cívicos y sometida a un orden jerárquico autocrático, desprovisto de cualquier mecanismo de democracia interna.

 

Los cuerpos policiales, son integrados en su mayoría, por sectores medios y bajos de la población, generalmente desprovistos de una auténtica vocación y urgidos por la necesidad de empleos que aseguren, al menos, un ingreso fijo. Durante los últimos años, el número de las fuerzas de seguridad provinciales, ha sido uno de los rubros que más se ha incrementado en la planta estatal, como única respuesta de los gobiernos locales al flagelo de la inseguridad.

 

En este aspecto (el de su composición), la policía no difiere mucho del resto de los empleados de la administración pública, que no se ha caracterizado precisamente por la profesionalización y la constitución de una burocracia técnicamente formada y eficaz para resolver los desafíos que plantea una sociedad moderna, en la que el Estado resulta un actor fundamental.

 

En cambio, el sector público ha evolucionado significativamente en su organización sindical, conquistando derechos y constituyéndose en imprescindibles protagonistas del tránsito hacia una “laboralización” de la relación del empleo público. Los trabajadores estatales, se autoperciben como genuinos proletarios, en el sentido más literal de la palabra.

 

Esta característica, ha sido –a mi modo de ver antinaturalmente– extirpada de las fuerzas policiales. A pesar de provenir de sectores populares, son adoctrinados desde lo antipopular.

 

En ese sentido, como un elemento (tal vez, no el único, ni el más importante) que favorecería la transformación de esa institución, está dado por la posibilidad de su sindicalización.

 

Precisamente el conflicto de la policía bonaerense, se caracterizó por ser un movimiento masivo de la fuerza, aunque sin conducción centralizada, incluso a la hora de plantear un menú de reivindicaciones o elegir un interlocutor para el dialogo, se evidenció la falta de liderazgo.

 

La conducción de la institución policial, se estructura en forma jerárquica, lo que pone en cabeza del responsable político del área y en el jefe operativo de la organización, la concentración de prerrogativas casi absolutas, que sin duda evidencian peligrosidad, sobre todo cuando la conducción política es individualista y disociada del resto del gabinete.

 

Como lo señalé párrafos atrás, creo que uno de los elementos que puede generar un esbozo de democratización y cambio de la institución policial, es la posibilidad de organizarse sindicalmente, al igual que cualquier otro trabajador.

 

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional, recibió la influencia de los movimientos que adscriben al constitucionalismo social, e incorporó en un solo artículo, algunos de los derechos sociales que había consagrado la depuesta Constitución de 1.949.

La Constitución, consagra un modelo sindical libre, entendiéndose por esto: no concentrado o no monopólico, permitiendo la existencia de más de un sindicato por actividad; fundamentalmente democrático, que importa que la actividad debe estar guiada por prácticas deliberativas y participativas y desburocratizado, asegurando el reconocimiento a las asociaciones de trabajadores por la simple inscripción en un registro especial. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, precisó estas características del modelo sindical en distintos fallos (1).

 

Por otra parte, se les otorga a las organizaciones sindicales, derechos para poder cumplir su cometido, como la concertación de convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje y la huelga. Como todos los derechos que consagra la Constitución, están sujetos a limitaciones, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.

 

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (3) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (4), estatuyen la libertad de asociación con fines sindicales. Sin perjuicio de ello, admiten que puedan establecerse restricciones en el ejercicio de los derechos sindicales, cuando están en cabeza de los miembros de las fuerzas armadas o de la policía, aunque de ninguna manera los veda y mucho menos supone que son suprimidos de por sí, por la mera falta de regulación legal.

 

Los Convenios 87 y 98 de la OIT, celebrados en 1.948 y 1.949, dejan expresamente establecido que es atribución de la legislación nacional determinar hasta qué punto son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía las garantías del derecho de sindicación en ellos previstas (5).

Del mismo modo, el Comité de Libertad Sindical, con relación al Convenio 87, señaló que “no cabe duda que la Conferencia Internacional del Trabajo tuvo intención de dejar que cada Estado juzgue en qué medida considera oportuno acordar a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía los derechos previstos en el Convenio, o sea, implícitamente, que los Estados que hubieren ratificado el Convenio no están obligados a reconocer los derechos mencionados a esas categorías de personas” (6). En el mismo sentido, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones indicó que el artículo 9° del Convenio 87 fue perfectamente explícito al disponer que el principio general de que los trabajadores gozan del derecho de sindicación reconoce una excepción en el caso de los miembros de la policía y de las fuerzas armadas (7).

El mismo criterio fue adoptado en el Convenio 151 de la OIT, de 1.978, sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, ya que el artículo 1.3 también dejó en manos del legislador nacional determinar hasta qué punto serían aplicables a los miembros de los cuerpos de seguridad las garantías previstas en el Convenio, entre las cuales figuran las atinentes a la protección del derecho de sindicación de los artículos 4° y 5° (8).

 

Concretamente, tanto la Constitución Nacional, como los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (con jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1.994) y los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, consagran, sin discriminación alguna los derechos de sindicalización, aún para las fuerzas de seguridad. No obstante, y es necesario recalcarlo, los Estados pueden –por vía legislativa–, establecer limitaciones en el ejercicio de los derechos sindicales, como lo serían el derecho a huelga, en especial para los gremios policiales.

 

Al respecto, el Informe sobre Seguridad Ciudadana de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresó que: “...El ejercicio del derecho de huelga y algunas modalidades del ejercicio del derecho de reunión por parte de funcionarios policiales puede ser limitado por ley, en el marco de las normas internacionales en la materia, de acuerdo a las necesidades de una sociedad democrática y a los efectos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado de garantía y protección de los derechos humanos comprometidos en el campo de la seguridad ciudadana...”.

 

Cuando se trata de integrantes de las fuerzas de seguridad del Estado, los derechos de asociación y reunión deben ejercerse teniendo en cuenta que, por la misma naturaleza de los cometidos profesionales asignados a estos funcionarios, éstos portan armas de fuego. En consecuencia, cualquier tipo de expresión o modalidad de ejercicio del derecho de reunión debe tener como marco la expresa prohibición de participar en estas actividades portando cualquier tipo de armamento. Los estándares internacionales establecen la obligación del Estado de garantizar el ejercicio del derecho de reunión pacífica y sin armas. En forma complementaria, y como criterio orientador, los integrantes de las fuerzas de seguridad del Estado no deben participar en reuniones o manifestaciones que tengan como objetivo la reivindicación de sus derechos profesionales haciendo uso de su uniforme reglamentario. Esta afirmación se basa en la apreciación del valor simbólico que el uniforme y los distintivos de la fuerza pública tienen hacia la población (9).

 

Pero esto, de manera alguna veda lisa y llanamente el derecho a sindicalización, insisto en que, tal vez, pueda ser un elemento que contribuya a la democratización de las fuerzas de seguridad.

 

Como bien señala Rosatti, “El hecho de que la organización de las fuerzas de seguridad sea jerárquica y vertical no resulta un factor inhibitorio de la sindicación ni contradictorio con la deliberación democrática y participativa que debe preceder las decisiones y guiar la acción gremial. Ello así por los siguientes dos motivos: en primer lugar porque la jerarquía es propia de toda organización burocrática, sea esta militar, de seguridad o de otro tipo (Weber, Max, “Qué es la burocracia”, ed. Tauro, pág. 5); y, en segundo lugar, porque la deliberación democrática interna en materia gremial no impide que el resultado de esa deliberación se vea plasmado en reivindicaciones unificadas, tal como es práctica en la realidad del mundo del trabajo” (10).

 

En muchos países la policía se encuentra sindicalizada, por ejemplo, el artículo 28.1 de la Constitución Española consagra el derecho de los trabajadores a sindicarse libremente, con la salvedad de que la ley puede limitar o exceptuar del ejercicio de este derecho a las fuerzas armadas y demás cuerpos sometidos a disciplina militar. Dado que la Guardia Civil es un instituto armado de naturaleza militar, aunque cumple funciones básicamente policiales, la Ley Orgánica 11/2.007 impide a sus miembros ejercer el derecho de sindicación. Tal circunstancia, los diferencia de la situación de los miembros de la Policía Nacional, instituto armado de naturaleza civil, que sí tienen derecho a constituir organizaciones sindicales (artículo 8° de la Ley Orgánica 9/2.015).

 

Sin embargo, los guardias civiles cuentan con la facultad de constituir libremente asociaciones para la defensa y promoción de sus derechos e intereses profesionales, económicos y sociales. La negociación colectiva, la huelga y las demás medidas de acción sindical directa están excluidas del ámbito de actuación de estas asociaciones profesionales. Sin embargo, tienen el derecho de realizar propuestas y dirigir peticiones relacionadas con sus fines a las autoridades competentes, de asesorar y prestar apoyo y asistencia a sus asociados y representarlos legítimamente ante los órganos competentes de las Administraciones Públicas en materias que afecten al ámbito profesional, y de promover candidaturas para la elección de miembros de los órganos de participación o de representación que actúen en el ámbito de la Guardia Civil y de los órganos de representación, gobierno y dirección de los entes asistenciales que amparen al personal de dicho cuerpo. Incluso, aquellas asociaciones profesionales que la ley considera suficientemente representativas deben ser informadas y consultadas en el proceso de elaboración de proyectos normativos que afecten a las condiciones profesionales de los miembros de la Institución; y sus representantes gozan de amplias facilidades (acceso a los cuarteles e instalaciones, horas mensuales y permisos) para desarrollar actividades relacionadas con su condición (11).

 

Más aun, en el desarrollo de sus actividades encaminadas a la promoción de intereses profesionales, cualquiera de las asociaciones mencionadas puede convocar a los guardias civiles a ejercer el derecho de asistir a manifestaciones o reuniones. Y recientemente la justicia española ha tenido la oportunidad de aclarar que si bien las convocatorias a reunirse o manifestarse no pueden asumir el carácter de medidas de acción gremial directa o de promoción de un conflicto colectivo (dado que, como se dijo, la negociación colectiva y la huelga están excluidas del ámbito de actuación de las asociaciones profesionales que agrupan a los guardias civiles), tal limitación en modo alguno implica que en las reuniones o manifestaciones convocadas no puedan plantearse reivindicaciones de carácter profesional, social o económico, las cuales están amparadas como contenido mínimo de los derechos de asociación y de reunión y manifestación legalmente reconocidos, máxime si se trata de su ejercicio por una asociación profesional (12).

 

En definitiva, como bien argumenta Maqueda, la circunstancia de que una asociación profesional de policías tenga vedado el ejercicio de los derechos de negociación colectiva y de huelga, y que deba atenerse a ciertas pautas restrictivas para ejercer el derecho de convocar a reuniones o manifestaciones, no debe verse como un obstáculo decisivo para que dicha asociación pueda cumplir un rol significativo en la defensa y promoción de los derechos e intereses profesionales, económicos y sociales de ese colectivo de trabajadores. Seguramente la sindicalización no constituirá la solución a todos los males que arrastra la institución desde hace décadas, pero por algo hay que empezar.

 

Notas

 

(1)  “Asociación Trabajadores del Estado” Fallos: 331:2499, “Rossi, Adriana María” Fallos: 332:2715, entre otros.

(2)  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 8.2.

(3)  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 22.2.

(4)  Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 16.3.

(5)  Convenio OIT 87, artículo 9.1 y Convenio OIT 98, artículo 5.1.

(6)  Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, año 2.006.

(7)  Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 81° reunión, 1.994.

(8)  La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 102° reunión, 2.013.

(9)  CIDH, Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos.

(10)              Rosatti, voto en disidencia, considerando 6° “Sindicato Policial Buenos Aires c. Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales” CSJN 11/04/2.017.

(11)              Maqueda, voto en disidencia, considerando 11° “Sindicato Policial Buenos Aires c. Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales” CSJN 11/04/2.017.

(12)              Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 6/11/2.015 en el procedimiento de derecho de reunión n° 738/2.015, firme en razón del fallo del Tribunal Supremo 24/3/2.017.

VINCENTIN ¿Intervención o Rescate?

En orden a la participación del Estado en el proceso económico, pueden distinguirse dos grandes categorías. Una economía de conducción descentralizada, en la que puede existir una mayor o menor participación del Estado, pero siempre los mecanismos del mercado –a través de su sistema de precios– realizan una parte importante de las inversiones y, por tanto, del crecimiento de la economía. El Estado no trata de sustituir al mercado, sino que lo resguarda y apuntala mediante un conjunto de actos político-administrativos.

En otro extremo, una economía de conducción centralizada, supone que El Estado suplanta totalmente al mercado, ocupando este lugar el plan imperativo. Ello significa que el proceso económico se guía y dirige en función de lo que el plan determina, estando, por consiguiente, todas las decisiones económicas sujetas a él.

Nuestro sistema económico se enmarca en el primeramente descripto. Sin embargo, aún dentro de este esquema, existen variantes atendiendo a la incidencia de la intervención estatal en la economía. En un régimen preponderantemente “privado”, la administración se limita a proteger el libre desenvolvimiento del orden económico. La acción administrativa es de garantía y, consecuentemente, su instrumento típico es la policía, entendido este término como la limitación legal de los derechos por parte del poder público.

Dentro del mismo sistema, puede presentarse un régimen de “economía subsidiada”, en el que el Estado apoya y auxilia determinadas iniciativas privadas socialmente significativas. La acción administrativa es de estímulo y su instrumento la subvención.

También puede pensarse en un régimen de “economía mixta”, donde el Estado participa en la vida económica, la ordena y regula. La acción administrativa es de prestación y sus instrumentos característicos son la empresa pública y los planes indicativos.

En resumen, el primero es un sistema de “economía liberal” con Estado gendarme (sin intervención); el segundo y tercero traducen un sistema de “economía capitalista”, de mercado o “descentralizada” (sistema indicativo con intervención indirecta).

La intervención reguladora y directa participación en la actividad económica por parte del poder público, no sólo ha tenido las manifestaciones más diversas, cualitativa y cuantitativamente, en el curso de la historia, sino también ha variado en sus modalidades organizativas técnico-jurídicas, utilizando a veces modelos de Derecho Público (vg. Autarquías) y, en otras, modelos de Derecho Privado (vg. Sociedades del Estado, empresas nacionalizadas, etc.).

De lo que no cabe duda, en ninguna economía capitalista, es que la acción estatal no puede permanecer neutral o indiferente ante relevantes actividades de carácter público-económico (vg. Siderurgia, telecomunicaciones, combustibles, transportes, etc.), que definen el destino mismo del Estado. De modo tal, que se impone su intervención administrativa y legislativa, por alguna de las técnicas o modalidades de orientación, participación y dirección pública de la economía.

Para ello cuenta con diversas herramientas. La “Intervención directiva” como orientación de política económica estricta, también llamada “administración ordenadora”, a través de los instrumentos o mecanismos estatales que tratan de forzar el sistema económico hacia alguno de los fines fijados por el Estado. Este proceso de intervención, generalmente legislativa, no siempre coactivo, sino por la común de coerción indirecta (estímulos, etc.), se traduce en programas de ayuda, subvenciones articuladas en una política de fomento, planes de desarrollo, etc. que ponen también en marcha la participación privada en la actividad económica, mediante juntas, consorcios, corporaciones, etc.

Otra forma de intervención más directa, conocida como “intervención de ejecución”, también llamada “administración prestacional”, consiste en posicionar al Estado como un sujeto económico más, que participa y dirige actividades económicas. Es una intervención estatal administrativa, pues generalmente se traduce en obrar a través de empresas públicas. Puede ser por participación en situación de competencia, o por lo menos no sustitutiva de la actividad económica privada, por ejemplo, transportes, producción de acero, industria automotriz, etc. o por sustitución de actividades económicas privadas, que se incorporan al sector público con carácter monopólico (vg. Petróleo, gas, energía, telecomunicaciones, etc.).

Hecha esta breve introducción, adentrémonos en lo sucedido el 9 de junio de este año. El Poder Ejecutivo Nacional, a través del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 522/2020, dispuso la intervención transitoria de la sociedad VICENTIN S.A.I.C., por un plazo de SESENTA (60) días. Para ello, designó, por ese plazo, un interventor y un subinterventor, que cumplirán las funciones que estatutariamente le corresponden al Directorio de la empresa y a su Presidente. También dispuso la ocupación temporánea de la empresa por el mismo tiempo.

Según lo destaca el instrumento legal aludido, la finalidad perseguida es la de asegurar la continuidad de las actividades de la empresa, la conservación de los puestos de trabajo y la preservación de sus activos y patrimonio.

Hasta allí, parece estar bastante clara la situación jurídica planteada, sin embargo, cuando nos remitimos a los “considerando” del DNU, que explicitan los fundamentos y la motivación, a través de las cuales se arriba a las decisiones tomadas, aparecen algunas dudas o claroscuros sobre lo que se pretende.

En efecto, los primeros párrafos del considerando, aluden a la situación económica de la empresa, efectúan una detallada ponderación de las deudas contraídas, tanto en el sistema financiero nacional e internacional, como sobre el estado de situación de la producción, cantidad de empleos, etc.

En definitiva, todo parece apunta a que se está justificando la necesidad de “rescatar” una empresa que se encuentra en dificultades económicas, producidas por diversos factores, entre las que se mencionan desacertadas decisiones de administración, como también el contexto económico global producido por la pandemia COVID 19.

Pero más adelante, los argumentos viran hacia algunas maniobras dolosas ejecutadas por la empresa, vinculadas a conductas defraudatorias, en perjuicio de sus acreedores, incluido el Estado Nacional. Ahora, la medida parece apuntar a prevenir la comisión de nuevos delitos o a mantener el statu quo patrimonial de la firma que, por otra parte, presentó su propio concurso de acreedores en febrero de 2020, lo que le impediría realizar actos de disposición sin autorización del juez y síndico del proceso.

Seguidamente, incursiona en la importancia estratégica de la empresa en la economía nacional, en tanto forma parte del complejo agroexportador, siendo una de las pocas empresas con capital nacional en el top diez del rubro. Ahí, la medida parece apuntar a una necesidad de control y regulación de una actividad de interés público, a fin de mantener condiciones de mercado transparentes e impedir prácticas oligopólicas concentradas en capital foráneo.

Por último, también menciona la necesidad de preservar la soberanía alimentaria como uno de los motivos que hace necesaria la intervención. Lo cual da la idea que la medida se vincula con el derecho de cada pueblo, comunidad y país a definir sus propias políticas agrícolas, pastoriles, laborales, de pesca, alimentarias y agrarias que sean ecológicas, sociales, económicas y culturalmente apropiadas a sus circunstancias exclusivas. Esto incluye el derecho real a la alimentación y a la producción de alimentos, lo que significa que todos los pueblos tienen el derecho de tener alimentos y recursos para la producción de alimentos seguros, nutritivos y culturalmente apropiados, así como la capacidad de mantenerse a sí mismos y a sus sociedades.

Lo que surge del análisis primigenio del dispositivo legal, es que no existe una estricta congruencia entre los motivos esgrimidos y las herramientas utilizadas.

Veamos, por ejemplo, la intervención es una medida (generalmente de carácter precautorio) a recaer sobre bienes productores de rentas o frutos, cuando los actos u omisiones de quienes representan a la sociedad pudieren ocasionar grave perjuicio o poner en peligro el normal desarrollo de las actividades sociales.

Esta medida, puede ser dispuesta administrativamente, sin embargo, en la situación de la empresa, se superpone con las facultades del síndico concursal y su comité de acreedores, que seguramente está integrado por el Estado, como uno de los acreedores más representativos. De hecho, si bien el concursado no pierde la administración de sus bienes, no puede disponer de ellos sin autorización judicial con intervención de los órganos de control del concurso.

En cuanto a la ocupación temporánea, si bien está expresamente prevista en la Ley de Expropiaciones, la figura ha sido siempre cuestionada y sobre todo cuando no es aplicada a un inmueble sino a una universalidad jurídica. La ocupación temporánea es un desmembramiento de la propiedad en virtud del cual un ente estatal adquiere en forma provisional el uso y goce de un bien de una persona no estatal. Puede ser normal o anormal, ésta última es la invocada por el DNU y responde a una necesidad imperiosa, urgente o súbita y no resulta indemnizable.

La expropiación, por otra parte, implica la pérdida de un derecho de propiedad sobre una cosa o un bien y su transformación en un derecho personal a la indemnización.

Puede ser ejecutada, previa declaración de utilidad pública del bien a expropiar. El interés general, el bien común, etc.; se entiende en forma sumamente amplia. La utilidad pública debe ser declarada por ley, lo cual es una facultad discrecional del Congreso, que en principio los jueces no pueden anular salvo casos de arbitrariedades.

Esto quiere decir, que una vez determinada la utilidad pública por el Poder Legislativo, difícilmente pueda volverse atrás, salvo los casos de retrocesión, que implican que se le otorgue al bien declarado de utilidad pública, un fin distinto al previsto, o bien, que no se le dé destino alguno durante dos años desde que la expropiación quedó perfeccionada.

Como puede observarse de lo reseñado, el accionar del ejecutivo, ha sido errático, carente de precisión y sobre todo con un mensaje poco claro. Si lo que se pretendía era “rescatar” la empresa para preservar las fuentes de trabajo, afectadas por una eventual quiebra, los instrumentos claramente debían ser otros.

En cambio, si lo que se persigue es intervenir en la economía, más puntualmente sobre el comercio de granos, hay a disposición otras herramientas más adecuadas que la expropiación, que de por sí no garantiza una modificación en ese rubro.

Si lo que se buscaba era proteger los activos de la empresa para garantizar el recupero de los créditos de los acreedores, también se disponía de otras herramientas para esta finalidad.

La intervención, dirección, planificación, control y participación pública en la actividad económica, precisa un Estado que haga efectiva la reforma del aparato administrativo que se ajuste a los requerimientos de “participación social” y “desarrollo económico” y reivindique la función gestora, promotora y realizadora del Estado en el sector económico, con la participación social y sectorial interesada.

A ese Estado de participación y desarrollo deben ajustarse nuevas figuras jurídicas impuestas por las circunstancias (consorcios, corporaciones de fomento, entes regionales, etc.) y el reacondicionamiento de las existentes (entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado, etc.), como reto del Estado a la industrialización, el desarrollo y la planificación.

Sin duda, una medida aislada sobre una sola empresa, desprovista de la modificación de regulaciones sobre el comercio exterior, o la implementación de una política dirigida a la intervención estatal en un área que considere estratégica, lo que hasta ahora ni siquiera se ha esbozado, resultará probablemente inconducente, o en el mejor de los casos inocua.

En la provincia de Jujuy, lamentablemente contamos con una extensa experiencia en procesos similares, la quiebra del Ingenio La Esperanza, que aún no se resuelve, es un ejemplo palmario de cómo pueden fracasar las políticas del estado para intervenir en la economía, si no tienen una dirección precisa y, sobre todo, enmarcada dentro de una política económica que ponga en contexto y le de sustento a este tipo de intervención.

Espero fervientemente, que la Nación no reproduzca los errores cometidos con anterioridad por otras administraciones, nacionales, provinciales o municipales y, formule adecuadamente los objetivos que se persiguen con la intervención sobre esta empresa, utilizando las herramientas adecuadas para lograr el objetivo, de otra forma se desaprovechará una inigualable oportunidad para desbaratar el discurso ideológico que llegó a imponerse durante estos últimos años y que reza que cualquier intervención estatal carece de virtuosismo y efectividad.