LEY 27605 APORTE SOLIDARIO Y EXTRAORDINARIO PARA AYUDAR A MORIGERAR LOS EFECTOS DE LA PANDEMIA

Comparto un artículo que escribí sobre la Ley de Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la Pandemia, que fue publicado en la Revista Anales de Legislación Argentina n° 3 (marzo 2021), la cual ya se encuentra disponible en los servicios online de la Editorial La Ley (por suscripción) y en el repositorio de acceso gratuito http://engage.es-pt.thomsonreuters.com/AR-TAX-sil-thx. 

El 31 de diciembre de 2019, la Comisión Municipal de Salud de Wuhan (provincia de Hubei, China) notificó un conglomerado de casos de neumonía en la ciudad. Posteriormente se determinó que estaban causados por un nuevo coronavirus.

Poco más de dos meses después, el 11 de marzo de 2020 la OMS (Organización Mundial de la Salud), llegó a la conclusión que el COVID-19 puede ser considerado una “pandemia” y evidenció una profunda preocupación por los alarmantes niveles de propagación del virus.

Unos días, antes el Ministerio de Salud de la Argentina, había dado a conocer el primer caso en el país, detectado en un viajero arribado desde Milán, en un vuelo que llegó el primero de marzo al Aeropuerto Internacional de Ezeiza.

El 19 de ese mismo mes, el Poder Ejecutivo Nacional, dictó el Decreto 297/2020 estableciendo el aislamiento social preventivo y obligatorio (ASPO).

Esta breve cronología muestra la precipitación con que sucedieron los acontecimientos vinculados con la pandemia ocasionada por el coronavirus, generando respuestas dispares de los distintos gobiernos del hemisferio, aunque los efectos –vistos en un lapso más o menos prolongado de tiempo–, resultaron igualmente devastadores, independientemente de las estrategias adoptadas para combatir la crisis sanitaria y económica que produjo el evento.

A esa altura, ya se evidenciaba –además de las tremendas consecuencias en la salud de las personas–, el desplome de la economía mundial y la necesidad que los Estados se hicieran cargo de soportar el desastre.

En este contexto, las administraciones sin distinción de ideologías u orientación política, volcaron fuertemente recursos para atender las necesidades de su población, lo que irremediablemente conlleva la necesidad de fortalecer sus recursos fiscales.

En un país como el nuestro, que viene arrastrando déficits crónicos en esa materia, el desafío resultaba particularmente complejo.

Si bien algunos pequeños –aunque bastante promocionados–, grupos de opinión todavía descreen de la necesidad de una fiscalidad sólida, la mayoría de las naciones desarrolladas han sido precedidas de Estados poderosos, capaces de imponer condiciones a sus pares, de sostener políticas de crecimiento, mejoras de la calidad de vida de sus habitantes y capacidad para establecer reglas de juego e intervenir para hacerlas respetar.

Seguramente se requieren varios atributos para erigirse en este tipo de administración, pero sin dudas, uno que de los que no puede faltar, es una renta pública robusta. De hecho, según un reporte de la BBC (1), un estudio realizado por Ceyhun Elgin, Columbia University, revela que a nivel global los países gastaron un 3.7% en relación al PBI para enfrentar la pandemia, mientras que en los países “ricos” ese porcentaje trepa al 6,7%, y en América Latina solo alcanza al 2,4%.

En abril de 2020 se dejó conocer la intención de un grupo de legisladores del oficialismo, de implementar un aporte, impuesto o contribución (con ese nivel de imprecisión se anunció) que recayera sobre las grandes fortunas, así fue expresado, sin mayores exactitudes y bajo el slogan de que quienes más tienen son los que deben contribuir en mayor medida a palear la crisis.

En otros países, también se propiciaron iniciativas similares –aunque generalmente surgidas desde la oposición–, hicieron percibir el proyecto local como algo palpable y con muchas probabilidades de concreción, lo que motivó una serie de pronunciamientos (a favor y en contra) de los más variados ámbitos de opinión.

Sin embargo, desde abril hasta la presentación formal del proyecto (28 de agosto de 2020), su sanción y promulgación (4 de diciembre de 2020 y 17 del mismo mes y año, respectivamente) y finalmente la reglamentación imprescindible para tornarlo operativo (Decreto N° 42/2021 del 28 de enero), transcurrió un extenso período de tiempo, cuya justificación ha sido objeto de distintas conjeturas y análisis. Particularmente, desconozco la trastienda que precedió la ley, por lo que no me aventuraré a hacer especulaciones al respecto. Lo que sí permitió este amplio interregno de tiempo, fue un rico intercambio de opiniones, que posibilitaron mejorar algunos aspectos de la iniciativa y anticipar, a detractores y defensores, argumentos para sostener sus puntos de vista.

El nomen iuris del instituto, fue la primera objeción que recibió. En efecto, la caracterización de “aporte”, pretendería –según la lectura que hizo el dictamen de la minoría en la Cámara de Diputados–, privar a la obligación de su naturaleza tributaria, con el fin de dejarla al margen de las garantías y principios constitucionales que imperan en la materia.

Nuestra Carta Magna, es bastante precisa sobre los recursos con los que se forma el Tesoro Nacional; en su artículo 4 enumera: Los derechos de importación y exportación, la venta o locación de tierras de propiedad nacional, la renta de correos y demás contribuciones que imponga el Congreso de la Nación. Las últimas, son lo que “la doctrina” denomina recursos tributarios y que se encuentran compuestas por las tasas, contribuciones especiales y los impuestos.

La tasa es un tributo caracterizado por la prestación de un servicio público individualizado hacia el sujeto pasivo. Las contribuciones especiales, son aquellas que recaen sobre los dueños de inmuebles que experimentan un incremento de valor como consecuencia de una obra pública construida por el Estado u otras entidades públicas. Mientras que, el impuesto, se caracteriza por ser una prestación pecuniaria exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio, mediante ley y conforme una manifestación de capacidad contributiva del obligado.

La Corte tiene dicho que “Las disposiciones de una ley o reglamento deben apreciarse con arreglo a su naturaleza intrínseca, antes que con sujeción a la denominación asignada por el legislador. Es principio aceptado desde antiguo por esta Corte que no importa la calificación que se utilice para denominar la realidad de las cosas, si se advierte que las instituciones jurídicas no dependen del "nomen iuris" que se le dé o asigne por los otorgantes del acto o el legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica económica …” (2).

En definitiva, más allá del nombre que haya imaginado el legislador, el recurso creado por el Congreso tiene innegable naturaleza tributaria en general, e impositiva en particular, y por tanto será partícipe de los límites y principios que sobre este tipo de recurso estatuye la Constitución Nacional.

Otra observación que mereció el proyecto original, y que fue corregida en el texto sancionado, es el momento en el que se considera producida la vinculación entre la manifestación de capacidad contributiva y la obligación de pago. La redacción inicial del artículo 2° contemplaba los bienes existentes al 31 de diciembre de 2019, alcanzando una manifestación de capacidad contributiva anterior a la fecha de vigencia de la norma, afectando el principio constitucional de irretroactividad de las leyes.

Los congresistas se hicieron eco de la crítica sobre este punto y modificaron la redacción del mencionado artículo alcanzando a los bienes existentes al momento de la sanción de la norma. Vale la pena recordar que la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre una cuestión similar (3) que motivó un pronunciamiento dividido. En aquella ocasión, la mayoría del cuerpo, sostuvo que resulta afectado el derecho de propiedad cuando la ley toma como hecho imponible una exteriorización de riqueza agotada antes de su sanción. Sin embargo, en solitario, el Juez Fayt, mantuvo una posición opuesta, expresando que las mutaciones patrimoniales no son por sí motivo suficiente para excluir los tributos que han correspondido a los titulares de los patrimonios en las ocasiones que la ley señale.

La sujeción a una situación patrimonial anterior a la ley, también podría haber dado lugar a cuestionar el principio de irretroactividad de las disposiciones tributarias. Como lo expresa claramente Spisso (4), cuando el contribuyente es titular de un derecho incorporado a su patrimonio, en circunstancias en que la situación jurídica quedó verificada o constituida definitivamente el derecho de propiedad, en la acepción amplia que le da la Corte Suprema acude en apoyo del principio de la irretroactividad de la ley tributaria. En ese sentido, el máximo tribunal ha admitido reiteradamente que en el caso de una obligación preexistente el pago de lo debido libera al contribuyente frente a normas posteriores o cambios de criterios por parte de la autoridad de aplicación que pretendan alterar esa relación. Va de suyo, en consecuencia, que no pueden existir dudas respecto de que no quedan alcanzados por el tributo supuestos en que no existía ningún vínculo obligacional con el Estado, o, como podría acontecer si se hubiera mantenido la redacción del artículo 2°, ya no se encontraran en el patrimonio del contribuyente los bienes objeto del gravamen.

En cambio, otras impugnaciones que había merecido el proyecto, han sido sostenidas por el Legislador. Como bien lo señala Fernández (5), es lamentable que un proyecto de impuesto que fue sometido a análisis y discusión pública durante tanto tiempo, haya incurrido en tantas imprecisiones y omisiones de técnica tributaria, que podrían haber sido corregidas sin alterar el espíritu de la normativa.

Estas cuestiones han sido ampliamente analizadas por la crítica especializada, sin embargo, la Ley presenta otras aristas susceptibles de comentario que, habiendo sido abordadas, no han merecido tanta tinta como las primeramente apuntadas.

Los interrogantes que, a mi modo de ver, han sido escasamente respondidos, son: ¿Era necesaria la creación de una nueva imposición? y ¿Es forzoso aclarar que quienes más tienen más deben aportar?

En relación al primero, una de las tradicionales clasificaciones que se hacen de los recursos, es la que distingue entre los ordinarios de los extraordinarios. Del mismo modo que es generalmente admitida la separación entre gastos ordinarios y extraordinarios, también resulta aceptable que unos sean afrontados con recursos permanentes y los últimos puedan ser solventados con imposiciones extraordinarias.

Particularmente, nuestra Constitución Nacional prevé un esquema de distribución de competencias tributarias que expresamente reconoce la posibilidad de crear este tipo de imposición extraordinaria cuando la defensa, la seguridad común y el bien general del Estado lo exijan (artículo 75 inciso 2 CN), la autorización se completa con la condición que sean por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la nación.

Desde esta perspectiva, es plenamente factible que se recurra a este tipo de imposición para una situación como la descripta en las primeras líneas de esta colaboración, sin embargo, la paradoja es que el Gobierno Federal ha echado mano a esta prerrogativa, desde tiempos inmemoriales, convirtiendo la excepción en la regla, por lo que –al igual que la fábula del pastor mentiroso– es lógico que se sospeche que lo temporal, pueda transformarse en permanente.

A lo dicho, debe agregarse que este tipo de tributos es por imperativo constitucional esencialmente coparticipable, es decir, que debe distribuirse conforme la Ley Convenio, cuya formulación esperamos desde hace más de veinte años, pero que transitoriamente está establecida por la Ley 23548. La excepción, la constituyen aquellas imposiciones que tienen una asignación específica, en cuyo caso deben cumplirse los recaudos del inciso 3 del comentado artículo 75 de la CN.

Una de las condiciones que debe cumplirse es que la ley sea sancionada con una mayoría especial, la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, lo que importa 37 votos en el senado y 129 en la cámara baja, guarismos que han sido cómodamente superados en el recinto (42 votos positivos en la cámara alta y 133 voluntades afirmativas en diputados).

Pero, además de la mayoría especial, la Corte tiene dicho que “las asignaciones específicas sólo pueden ser establecidas por el Congreso Nacional sobre una parte o el total de la recaudación de impuestos indirectos o directos en particular, por tiempo determinado y mediante la sanción de una ley especial con las referidas mayorías agravadas de ambas Cámaras, y que ésta es la única y excepcional facultad con que cuenta la Nación para afectar los impuestos que integran la masa coparticipable, sin necesidad de contar con la previa conformidad de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (6).

Por ende, continúa el tribunal cimero, “las asignaciones específicas de recursos coparticipables constituyen transferencias de ingresos de las provincias a favor de algún sector especial. Es por esta razón, y a los efectos de poner a resguardo los intereses de las jurisdicciones locales, que los convencionales constituyentes destacaron tanto la “integralidad” de la masa coparticipable, como el carácter excepcional de estas asignaciones, disponiendo que solo pueden ser fijadas por un tiempo determinado de duración y con una finalidad determinada (confr. intervenciones del miembro informante por la mayoría convencional Marín, “40 Reunión - 30 Sesión Ordinaria [Continuación] 4 de agosto de 1994”, páginas 3176 y 3173). De lo contrario, el Congreso Nacional podría, por regla y de manera unilateral e inconsulta, afectar la distribución de recursos tributarios consensuada por la totalidad de las jurisdicciones involucradas y disminuir las sumas que deberían percibir las provincias en concepto de coparticipación” (7).

La validez constitucional de una asignación específica y los límites constitucionales fijados al ejercicio de esa potestad, exigen una interpretación restrictiva toda vez que se encuentra en juego una facultad con una trascendente incidencia sobre el régimen de distribución de recursos y el sistema federal en su conjunto.

El artículo 7° de la Ley, específicamente dispone que el producido de lo recaudado, será aplicado a la compra y/o elaboración de equipamiento médico, elementos de protección, medicamentos, vacunas y todo otro insumo crítico para la prevención y asistencia sanitaria (20%); a subsidios a las micro, pequeñas y medianas empresas (20%); a becas Progresar (20%); para el Fondo de Integración Socio Urbana (FISU), creado por el decreto 819/19 en el marco de la ley 27.453, enfocado en la mejora de la salud y de las condiciones habitacionales de los habitantes de los barrios populares (15%) y a programas y proyectos que apruebe la Secretaría de Energía de la Nación, de exploración, desarrollo y producción de gas natural (25%).

El artículo siguiente conmina al Poder Ejecutivo a realizar una aplicación federal de lo recaudado. A mi modo de ver, la reglamentación no podrá apartarse de los porcentajes de distribución establecidos por la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos (de hecho el decreto reglamentario no hizo mención al respecto), por lo menos para los primeros cuatro destinos dispuestos por el mencionado artículo 7°, sin la conformidad expresa de las provincias y la CABA.

Es decir, que un tributo extraordinario para palear una situación de gravedad e imprevista, no sólo es factible, sino que hasta recomendable; el inconveniente en el caso de nuestro país es que conviven en nuestro régimen tributario una cantidad considerable de imposiciones extraordinarias, la sucesión ininterrumpida de “emergencias” ha proliferado en instrumentos de recaudación distorsivos y bastante alejados de cualquier lógica.

Esto nos lleva a la segunda cuestión, sobre quién deben recaer el peso de los tributos.

Pueden propiciarse distintos sistemas para conseguir una renta pública acorde a las necesidades y fines del Estado, pero el caos, no forma parte de ninguno de ellos. Es remanida y casi de Perogrullo, la afirmación que nuestro país no cuenta con un sistema tributario, sino con un mero régimen de imposiciones, absolutamente desordenadas e incoherentes.

Se entiende por sistema a la interacción de un conjunto de elementos o componentes heterogéneos que permite dar funcionamiento (o explicar) la complejidad de un determinado fenómeno, sea éste natural (un ecosistema), artificial (un automóvil) o cultural (el idioma), tenga escala macroscópica (el sistema solar), microscópica (el tejido de un ser vivo) o sea apreciable por el ojo humano sin necesidad de prótesis (el sistema eléctrico de un motor), revista entidad material (el cuerpo humano) o sea una creación intelectual (el sistema métrico decimal).

La disposición estructural (considerando la forma en que los elementos se colocan) y las relaciones funcionales (considerando las interacciones que entre ellos se producen) permiten distinguir a un sistema, orientado a una finalidad específica, de un mero agregado de elementos, dominado por la casualidad y carente de finalidad y funcionalidad propias. La disposición estructural del conjunto y las relaciones funcionales que dentro de un sistema se generan revela la importancia de sus componentes, al punto que la alteración sustancial de alguno de ellos habrá de repercutir en el conjunto (8).

En este punto, podríamos preguntarnos si existen pautas orientativas que debiera seguir un sistema tributario. Desde el punto de vista normativo, la Constitución Nacional, contiene algunas disposiciones que debieran acercarnos a algunas respuestas.

La capacidad de imposición que la constitución le concede al Estado no es ilimitada, está sujeta a principios que la restringen; ellos son: el principio de legalidad, el principio de igualdad, el principio de finalidad y el principio de no confiscatoriedad (9).

Entre ellos, la igualdad ante la ley, es central para este análisis. Como lo señaló Valdés Costa (10), el Estado no puede permanecer prescindente ante las marcadas desigualdades económicas y sociales que se observan en los distintos países, más allá que los modos de encarar la cuestión en busca de la justicia social, nos enfrenten a un problema de naturaleza política que deberá ser resuelto discrecionalmente por el legislador de cada nación.

La declaración del principio de igualdad inserta en nuestra Constitución (artículo 16 CN), no admite, evidentemente, una simple interpretación literal. En otras palabras, la norma constitucional no ha formulado una regla de igualdad aritmética o numérica conforme a la cual todas las personas deberían pagar exactamente la misma cantidad en concepto de tributos. Ello, porque la garantía consagrada, al establecer la igualdad como base del impuesto, no puede constituir una regla absoluta, férrea, que obligue al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o situaciones que puedan presentarse a su consideración, y que necesariamente deban ser tenidas en cuenta para alcanzar ese objetivo de bienestar general previsto por la ley de leyes.

La Corte tiene dicho que no se trata de una igualdad absoluta, sino relativa, la cual se alcanza cuando en condiciones análogas, se imponen tributos iguales a los contribuyentes.

Expresa al respecto Casás (11), que el principio de igualdad que establece el artículo 16 de la Constitución Nacional, solo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a algunos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, más no impide que el legislador contemple en forma diferente situaciones que considera distintas, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clases de personas, ni encierra indebido privilegio personal o de grupo.

Esta forma de concebir la igualdad de la constitución, se vio reforzada desde la reforma de 1994, al elevar con jerarquía constitucional, los tratados internacionales de derechos humanos, entre los que se cuenta el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Así como la inclusión de otros mandatos constitucionales de carácter programático, como la que la distribución de recursos debe ser equitativa, solidaria y dando prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio de nacional (artículo 75, inciso 2); o la exhortación a establecer programas de desarrollo humano y al progreso económico con justicia social (artículo 75 inciso 19); o la de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato (artículo 75, inciso 23).

Lo dicho nos lleva al dilema, si el sistema tributario debiera asentarse sobre imposiciones progresivas, u otras que posibiliten la neutralidad del impuesto. Es claro que nuestro régimen tributario, se asienta sobre éstas últimas. No obstante, los sostenedores de la conveniencia de un sistema basado en contribuciones progresivas, lo hacen apoyándose en que es la única forma de garantizar la distribución de las cargas, de acuerdo a la capacidad contributiva.

Esta orientación, también ha sido sostenida por la Corte en distintas oportunidades, por ejemplo, sostuvo que el propósito de realizar un sistema equitativamente distributivo, deben sancionarse impuestos directos personales con una alícuota progresiva e impuestos indirectos (excluyendo la imposición de bienes de primera necesidad), con alícuotas tendientes a gravar los bienes suntuarios (12).

Sin embargo, un mayor índice de recaudación de los impuestos directos respecto a los indirectos, no necesariamente resulta una manifestación de la tendencia de progresividad del sistema tributario, debido a la imposibilidad de inferir índices inmediatos y precisos sobre las características del sistema tributario (13) debido, sobre todo a la dudosa no traslación del impuesto sobre los réditos y por los efectos de largo plazo sobre los impuestos, tanto directos como indirectos (14).

Además, para determinar si un ordenamiento está efectivamente sobre los criterios de la progresividad, no puede ser dejado de lado el destino del gasto público, por ejemplo; si los impuestos con alícuota proporcional y su recaudación están destinados esencialmente a los sectores menos carenciados, puede sostenerse que se están cumpliendo los objetivos de la progresividad (15).

Algunas constituciones provinciales, en cambio, son más descriptivas en cuanto a la orientación tributaria (aunque ello no necesariamente se refleje en su legislación), por ejemplo, la de la Provincia de Jujuy, en su artículo 82, establece que el régimen tributario se establecerá sobre la base de su función económico-social, procurándose eliminar los tributos que graven artículos de consumo necesario, los que incidan sobre la vivienda familiar, los salarios y las utilidades de capital invertido para la producción, gravándose preferentemente la renta, los artículos suntuarios y las ganancias especulativas.

Enseña Jarach (16) que la progresión es una medida adecuada de la capacidad contributiva en los impuestos personales, que toman como hechos reveladores de esa capacidad, la renta o el patrimonio o el gasto total del contribuyente, mientras que no es adecuada para los impuestos reales, que gravan manifestaciones aisladas de riqueza. Aunque debe distinguirse la progresión, como forma técnica de determinar la cuantía de un impuesto, de la eficacia progresiva de ese impuesto en relación a la distribución de la renta nacional entre diferentes grupos de contribuyentes.

Sin embargo, en nuestro país estas categorías son permanentemente puestas en tela de juicio, a través de un discurso dominante de raíz económica, que afirman que los tributos progresivos sobre la renta o el patrimonio, afectan a las inversiones, a la rentabilidad de las empresas, a la generación de empleo y otros diversos males.

En todo caso, este “aporte” si bien puede contribuir a palear algunos gastos en los que debió incurrir el Estado a propósito de la crisis generada por el COVID-19, en modo alguno modifica la estructura irracional del régimen tributario argentino, que sigue clamando por una reforma que siente las bases de un sistema que permita la obtención de recursos de la manera justa y equitativa que imaginaron los constituyentes de 1994. 

NOTAS

(1) https://www.bbc.com/mundo/noticias-52686453.

(2) CSJN “Horvath, Pablo c. Fisco Nacional -D.G.I.” Fallos 318:676.

(3) CSJN “Navarro Viola de Herrera Vegas, Marta c. Estado nacional (D. G. I.)” Fallos 312:2467.

(4) Spisso, Rodolfo “La capacidad contributiva y la irretroactividad de la ley (Requisitos de validez de los tributos)” LA LEY1991-A, 419.

(5) Fernández, Luis Omar “El llamado impuesto a la riqueza”. checkpoint.laleyonline.com.ar.

(6) CSJN “Santa Fe, provincia de c. Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” 24/11/2015.

(7) Considerando 26 del fallo citado precedentemente.

(8) Aftalión, Enrique y Vilanova, José “Introducción al Derecho” Ed. Abeledo Perrot.

(9) Adopto la enumeración que realiza Horacio Rosatti “Tratado de Derecho Constitucional” Ed. Rubinzal Culzoni, aunque podría tomarse la de cualquier otro autor, sin que ello modifique el análisis. 

(10) Valdés Costa, Ramón “Instituciones de derecho tributario” Ed. Depalma.

(11) Casas, José Osvaldo "Presión fiscal e inconstitucionalidad" Ed. Depalma.

(12) CSJN “Hileret y Rodríguez c. Provincia de Tucumán” Fallos 98:20.

(13) CSJN “Rizotti, Raúl c. Provincia de San Juan” Fallos 150:419.

(14) CSJN “Cia. Nacional de Tabacos S.A. c. Provincia de Corrientes” Fallos 175:199.

(15) CSJN “Suárez, Mariano H. F. s/ Sucesión” Fallos 176:339. (16) Jarach, Dino “Finanzas Públicas y Derecho Tributario” Ed. Abeledo Perrot.

IMPUESTO SOBRE LOS BIENES PERSONALES: DEL CRITERIO DEL DOMICILIO AL DE LA RESIDENCIA

 Les dejo un comentario que escribí sobre la Resolución General N° 4760/2020 de la AFIP (BO 17/7/2020) y que fue publicado en la Revista Anales de Legislación Argentina del mes de noviembre de este año, se puede acceder a la revista completa, en forma gratuita, desde el siguiente link http://engage.es-pt.thomsonreuters.com/AR-LEGAL-sil-landing

El 10 de diciembre de 1.983, nuestro país puso fin a un oscuro período de su historia, durante el cual la vigencia de la ley y las instituciones fue efímera, a raíz de la interrupción del mandato de gobiernos constitucionales por movimientos de facto.

 

Las efemérides de aquella época, nos recuerdan al candidato triunfante en las elecciones generales, recitando el preámbulo de la Constitución Nacional (en ese entonces reemplazada por un Estatuto creado por la Junta Militar), que a manera de invocación litúrgica, prometía que con el retorno de la democracia se solucionarían todos los males de la nación.

 

Más allá de los intrínsecos beneficios de la sustitución de una dictadura por un Estado de Derecho; en materia política y –fundamentalmente– en el campo de la economía, parecen sucederse invariablemente períodos de altísima inestabilidad, provocados muchas veces por los vaivenes internacionales y las crisis mundiales que amenazan la solidez del sistema capitalista; pero también, por la imposibilidad de nuestra dirigencia política de generar un proyecto a largo plazo de nación.

 

En efecto, en estos más de treinta años, la ciudadanía ha alternado su preferencia por modelos económicos, decididamente antagónicos (por lo menos en lo que respecta a su expresión programática); de la “social democracia” a la “revolución productiva”, de la “desregulación económica” a la “protección de derechos”, y desde el “populismo” al “neoliberalismo”, la Argentina no ha podido mantener por un período más o menos consistente, una política económica ni un rumbo político definido.

 

El 10 de diciembre de 2.019, se produjo un nuevo cambio de gobierno, en forma regular y democrática, pero con una impronta decididamente contraria al saliente, esto generó expectativas positivas en algunos sectores sociales, y también negativas en otros; los situados en los estratos de mejores ingresos y mayor patrimonio, que asumieron que las esperanzas de unos, serían satisfechas a través de nueva y mayor carga tributaria que recaería sobre sus espaldas.

 

El régimen tributario, no escapa a esta lógica oscilante. La imposibilidad de generar un sistema de distribución de los recursos entre la Nación y las provincias ₍₁₎, y como correlato, la proliferación de impuestos distorsivos que generalmente recaen sobre consumos, y el debilitamiento de los denominados impuestos sobre el patrimonio, también caracteriza esta etapa. Entre estos últimos, seguramente, uno de los “productos” tributarios más vapuleados en los últimos tiempos, es el Impuesto sobre los bienes personales, por su escasa efectividad y bajo nivel de recaudación.

 

Recordemos que se trata un impuesto directo sobre el patrimonio, cuya disposición corresponde al Congreso Federal, siempre que se establezca por tiempo determinado, proporcionalmente igual en todo el territorio de la Nación, y cuando la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exija (artículo 75 inciso 2 de la Constitución Nacional).

 

De acuerdo a lo previsto por la Ley 27.432 ₍₂₎, mantendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2.022, gravando los bienes existentes al final de cada año, situados en el país y en el exterior.

 

Son sujetos pasivos del impuesto, las personas físicas domiciliadas en el país y las sucesiones indivisas radicadas en el mismo, por los bienes situados en el país y en el exterior. Mientras que las personas físicas domiciliadas en el exterior y las sucesiones indivisas radicadas en el mismo, por los bienes situados en el país.

 

La Ley 27.260 ₍₃₎, había trazado un camino de disminución escalonada de su incidencia, reduciendo la alícuota aplicable para 2.016 al 0,75%, para el año siguiente al 0,5% y para el 2.018 al 0,25%, además quien había cumplido con el pago del impuesto en períodos anteriores se le habilitó el beneficio de exención por los períodos del año 2.016 al 2.018.

 

A fines del 2.018, se volvió sobre el camino apenas recorrido, introduciendo la progresividad de las alícuotas, desde 0,25% hasta 0,75% para valores que excedan los dieciocho millones de pesos de mínimo no imponible.

 

Apenas un año más tarde, el cambio de signo político en el gobierno y el grave estado de las finanzas, dieron a luz otra de las tantas legislaciones de “emergencia” que supimos conseguir, y el Impuesto sobre los Bienes personales, fue nuevamente modificado, a través de la Ley de solidaridad social y reactivación productiva en el marco de la emergencia pública ₍₄₎, se cambiaron las escalas y las alícuotas del tributo. Se facultó al Poder Ejecutivo a fijar alícuotas adicionales de hasta un 100% para gravar los bienes situados en el exterior y de disminuirlas en caso de repatriación de los activos financieros. Se elevó el impuesto sobre los bienes personales aplicable a las acciones o participaciones en el capital de sociedades, cuya titularidad sea de personas humanas o sucesiones indivisas, del 0,25% al 0,50% del patrimonio neto. Se dispuso que el criterio para definir los sujetos alcanzados por el gravamen, será el de residencia, remitiéndose para ello a los conceptos de la ley de impuesto a las ganancias.

 

Puntualmente en lo que refiere al último aspecto mencionado y, más allá de las especulaciones sobre la motivación de este cambio, la homogenización del nexo de vinculación en el Impuesto sobre los Bienes Personales y el de Ganancias, ha sido bienvenida por la doctrina al destacar la concordancia normativa que se establece entre ambos impuestos directos personales a nivel nacional ₍₅₎.

 

No ocurrió lo mismo, entre algún sector de los contribuyentes, que percibieron los cambios del rumbo político del país, como una amenaza. Un sin número de notas periodísticas y publicaciones especializadas, informan sobre los beneficios del cambio de “residencia fiscal” a otros países para disminuir la incidencia impositiva sobre el patrimonio, especialmente, sobre los bienes situados en el exterior.

 

Del mismo modo, países vecinos como la República Oriental del Uruguay ₍₆₎, parecen haber tomado nota de esta situación e instrumentan reformas en su legislación para facilitar la obtención de residencia fiscal en sus tierras.

 

Concretamente, el artículo 30 de la Ley 27.541, dispuso la modificación del Título VI de la ley 23.966, con relación a la condición de los contribuyentes, con efectos para los períodos fiscales 2.019 y siguientes, estableciendo que el sujeto del impuesto se regirá por el criterio de residencia, en los términos y condiciones establecidos por la Ley de Impuesto a las Ganancias, quedando sin efecto el criterio de "domicilio".

 

La Ley de solidaridad social y reactivación productiva, fue reglamentada por Decreto N° 99 del 27 de diciembre de 2.019 y, en lo que respecta al tema que comentamos, en su artículo 13, establece: “Toda referencia que efectúen las normas legales, reglamentarias y complementarias sobre el nexo de vinculación “domicilio” con relación al impuesto sobre los bienes personales, debe entenderse referida a “residencia” de conformidad a lo previsto en el artículo 116 y siguientes de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones”.

 

La remisión que efectúa la reglamentación a los artículos 116 y siguientes, respeta el reordenamiento de artículos producido por el Decreto N° 824/2.019, que aprobó el texto ordenado de la ley del impuesto a las ganancias, lo que de alguna manera, despeja cualquier posible duda sobre las normas aplicables.

 

Se entiende por momento o criterio de vinculación, al elemento que toma en cuenta la ley para relacionar a los sujetos y a la materia gravada.

 

Los criterios de vinculación subjetivos toman en cuenta características personales del sujeto, hasta ahora la Ley del Impuesto sobre los bienes personales –a diferencia del Impuesto a las ganancias– tomaba el domicilio. La Ley 27.541 lo reemplazó por el de residencia, a fin de evitar que entre el momento de promulgación de la ley y el 31/12/2.019 algunos contribuyentes escapen al gravamen mediante un simple cambio de domicilio. En cambio el concepto de residencia (por lo menos el establecido para el Impuesto a las ganancias) requiere la concurrencia de otros elementos que no resultan tan sencillos de reunir.

 

Se consideran residentes en el país, a las personas humanas de nacionalidad argentina, nativas o naturalizadas, excepto las que hayan perdido la condición de residentes por permanecer en forma continuada en el exterior durante doce meses.

 

Del mismo modo, las personas humanas de nacionalidad extranjera que hayan obtenido su residencia permanente en el país o que, sin haberla obtenido, hayan permanecido en nuestro territorio con autorizaciones temporarias, durante un período de doce meses.

 

La adquisición de la condición de residente causa efecto a partir de la iniciación del mes inmediato subsiguiente a aquel en el que se hubiera obtenido la residencia permanente en el país o en el que se hubiera cumplido el plazo establecido para que se configure la adquisición de la condición de residente. Al respecto, la administración tributaria viene interpretando el término subsiguiente como "el que viene después del siguiente", más allá de su significado literal.

 

Los nacionales pierden la residencia por la adquisición de una nueva permanente en otro Estado, o por la ausencia ininterrumpida durante doce meses del territorio nacional, con lo cual se evita que con el sólo cambio de domicilio se quede alcanzado o no por el gravamen, debiendo permanecer fuera de la República por un tiempo prolongado.

 

Ahora bien, la forma en que se realiza la cancelación de inscripción en todos los impuestos y recursos de la seguridad social, se encuentra establecida por la Resolución General (AFIP) N° 2.322 del 8 de octubre de 2.007, y por ende, también comprende la baja del Impuesto a las Ganancias y de los Bienes Personales.

 

Conforme lo indicado por la normativa aludida en el párrafo precedente, la solicitud de baja debe ser interpuesta hasta el último día hábil del mes siguiente a aquel en que se produce el cese definitivo de la actividad declarada y/o la extinción de las causales generadoras de la obligación de inscribirse. La cancelación surte efectos a partir del día hábil siguiente a aquel en que se produjo la causal que habilita la cancelación de la inscripción.

 

Pero, cuando la baja en la inscripción obedece a la causal, ahora reglada por los artículos 117 y ss. de la Ley del Impuesto a las Ganancias –que también resulta aplicable al Impuesto sobre los Bienes Personales–, el procedimiento dispuesto por la Resolución General N° 2.322, debe complementarse con lo previsto por la Resolución General (AFIP) N° 4.236/2.018, debiendo acreditar: a) Certificado de residencia permanente emitido por la autoridad competente del Estado extranjero de que se trate. b) Pasaporte, certificación consular u otro documento fehaciente que pruebe la salida y permanencia fuera del país por el lapso previsto en dicho artículo. La disposición indica que se debe presentar “alguno” de los documentos enumerados, por lo cual queda claro que con solo uno de ellos basta para acreditar el cambio de residencia.

 

La mencionada documentación debe ser adjuntada al momento de solicitar la baja. Cuando se presenten documentos redactados en idioma extranjero, serán acompañados de su correspondiente traducción efectuada por traductor público y refrendada la firma de éste último en el Colegio Público de Traductores.

 

Hasta tanto se obtenga la cancelación de la inscripción en el impuesto, el solicitante debe continuar cumpliendo con la totalidad de las obligaciones fiscales (materiales y formales).

 

La presentación de la documentación descripta, no enerva las facultades de verificación y fiscalización de la administración tributaria, por lo que, en este marco, el organismo fiscal podría requerir mayor información o documentación.

 

Sin embargo, este entramado reglamentario, no fue originalmente concebido para ser aplicado al Impuesto sobre los Bienes Personales, por lo que a partir de la identificación dispuesta por la Ley 27.541, con el criterio de residencia utilizado por la Ley del Impuesto a las Ganancias; también era necesario adecuar las mencionadas disposiciones para que resulten igualmente aplicables al Impuesto sobre los Bienes Personales.

 

Con tal motivo, la administración tributaria nacional, emitió la Resolución General N° 4.760 del 16 de julio de 2.020 ₍₇₎, por la cual se disponen la forma, el plazo y las condiciones que deben observar las personas humanas a fin de acreditar la pérdida de la condición de residentes en el país a los efectos del impuesto sobre los bienes personales.

 

Para ello, precisa que la condición de residente tributario en el territorio argentino a los fines del Impuesto sobre los Bienes Personales, se determinará de conformidad con lo establecido por los artículos 116 y siguientes de la Ley de Impuesto a las Ganancias, como ya lo expusimos supra.

 

Para acreditar la pérdida de la condición de residente en el país, debe seguirse el procedimiento previsto por la Resolución General N° 4.236, es decir mediante la presentación de certificado de residencia permanente en el extranjero, o pasaporte, certificación consular u otro documento fehaciente que pruebe la salida y permanencia fuera del país por el lapso de doce meses.

 

La reciente resolución general, introduce una modificación al artículo 6° de la Resolución General N° 2.322, que en su anterior versión solo indicaba que para tramitar la cancelación de la inscripción (de todos los impuestos), se debía ingresar al servicio "Padrón Único de Contribuyentes", en la opción "Trámites" / "Baja de Impuestos", disponible en la página "web" institucional.

 

En cambio, ahora, el nuevo artículo 6°, contiene un detallado menú, especialmente dedicado a las personas humanas que soliciten la cancelación de la inscripción en el impuesto a las ganancias y/o en el impuesto sobre los bienes personales, por la causal de pérdida de la residencia en el país.

 

En cuyo caso, deberán informar, con carácter de declaración jurada y en forma previa a la presentación de la solicitud, su domicilio en el exterior a través del servicio “Sistema Registral” menú “Registro Tributario”, opción “Domicilio - Residencia en el extranjero” del sitio “web” de la Administración Federal de Ingresos Públicos.

 

Al momento de solicitar la baja, deberán seleccionar el motivo “242 - Baja por adquisición de residencia permanente en materia migratoria en otra jurisdicción” o “243 - Baja por pérdida de residencia por permanencia continuada en el exterior por un período de 12 meses”, según corresponda, y adjuntar un archivo en formato “PDF” que contenga una copia de la documentación exigida por la Resolución General N° 4.236.

 

Específicamente cuando la solicitud de baja esté dirigida al impuesto sobre los bienes personales, también deberá informarse la CUIT del sujeto designado como responsable sustituto, quien deberá aceptar o rechazar la designación a través del servicio “Sistema Registral” menú “Registro Tributario”, opción “Aceptación de designación”, del sitio “web” institucional, mediante Clave Fiscal con Nivel de Seguridad 2 como mínimo. Es imprescindible que el responsable sustituto acepte su designación, de lo contrario no se registrará la cancelación de la inscripción.

 

En este caso, la responsabilidad del sustituto está regulada por el artículo 26 de la ley del gravamen, que puntualmente la deposita en cabeza de quienes en el país tengan el condominio, posesión, uso, goce, disposición, depósito, tenencia, custodia, administración o guarda de bienes sujetos al impuesto.

 

El Tribunal Fiscal de la Nación, en la causa “Ekman” ₍₈₎, definió a este instituto del derecho tributario, como la extensión de las obligaciones impositivas a personas diversas del sujeto pasivo, sustituyendo completamente a éste en las relaciones con la administración financiera por una persona distinta que ocupa el puesto de aquél y queda, por consiguiente, obligada –no junto al sujeto pasivo, sino en lugar del mismo– al cumplimiento de todas las obligaciones, tanto materiales como formales, que derivan de la relación jurídico impositiva. A esta persona se le da el nombre de sustituto, debiendo agregarse que esta responsabilidad sustitutiva hace a la constitución misma de la relación impositiva, de suerte tal que el Fisco sólo mantiene relación jurídica con el sustituto.

 

La responsabilidad sustituta requiere, para hacerse efectiva, que el sustituto esté domiciliado en el país y que tenga con los bienes la relación o nexo mencionado por la ley.

 

Refiere Fernández ₍₉₎, que la obligación del responsable sustituto es la de pagar el impuesto, aun con fondos propios, siendo correlativo su derecho a recuperar lo pagado, aun reteniendo o ejecutando los bienes que dieran origen a su responsabilidad.

 

A tono con el cambio de denominación adoptado por el Código Civil y Comercial de la Nación ₍₁₀₎, se cambió la expresión “persona física” por “persona humana”.

 

El artículo 4° de la flamante resolución, impone a los sujetos que hubiesen solicitado, con anterioridad a su vigencia, la cancelación de la inscripción en el impuesto sobre los bienes personales en los términos de la Resolución General N° 2.322, el cumplimiento de los mismos recaudos que los establecidos por la modificación introducida en el artículo 6° de esa disposición.

 

Es decir, que deberán presentar la documentación que respalde su residencia en el extranjero e indicar el responsable sustituto que asumirá la obligación tributaria, así como la aceptación de esa condición por parte del designado.

 

Entendemos que la aplicación de los requisitos ahora estatuidos, a situaciones sucedidas con anterioridad, no afecta el principio de irretroactividad, ya que no se modifican los elementos esenciales de la obligación tributaria, es decir, que no cambia el hecho imponible, ni su base de imposición, como tampoco la alícuota aplicable.

 

Más bien, se trata de una obligación formal, cuyo incumplimiento no enerva las facultades de fiscalización y verificación de la administración tributaria, que a través del procedimiento previsto para la determinación de obligaciones fiscales podrá establecer si el sujeto continúa alcanzado por el impuesto como residente en nuestro país, o bien se da la hipótesis de “doble residencia”.

 

El supuesto de doble residencia, está contemplado por el artículo 122 de la Ley del Impuesto a las Ganancias (ahora también aplicable al Impuesto sobre los Bienes Personales), y se configura cuando los sujetos que habiendo obtenido la residencia permanente en un Estado extranjero o habiendo perdido la condición de residentes de Argentina son considerados residentes por otro país a los efectos tributarios, continúen residiendo de hecho en el territorio nacional o reingresen al mismo, con fines de permanencia.

 

En tal caso, quienes reúnan alguna de las dos condiciones señaladas en el párrafo anterior, son considerados residentes en el país. Para determinar en qué circunstancias debe entenderse que ello ha sucedido, la Ley del Impuesto a las Ganancias ₍₁₁₎, precisa cuatro hechos: a) Cuando mantengan su vivienda permanente en la República Argentina; b) Cuando tengan viviendas permanentes en más de un Estado, si su centro de intereses vitales se ubica en el territorio nacional; c) Cuando no puede determinarse la ubicación del centro de intereses vitales, si habitan en forma habitual en la República Argentina, lo que ocurre cuando permanece en el país durante más tiempo que en el Estado extranjero; d) Cuando permanezcan igual tiempo en ambos países, si son de nacionalidad argentina.

 

En caso que la situación del residente el país extranjero, encuadre en alguno de los puntos señalados precedentemente, se le dispensará el tratamiento establecido en el tercer párrafo del artículo 1º de la ley del impuesto desde el momento en que causó efecto la pérdida de esa condición o, en su caso, desde el primer día del mes inmediato siguiente al de su reingreso al país.

 

Cuando entre los países en el que la persona obtuvo la residencia y el nuestro, exista un convenio para evitar la doble imposición internacional, el conflicto de doble residencia se definirá con base en las normas del acuerdo. Caso contrario, se interpretarán los conceptos de “vivienda permanente” y “centro de intereses vitales” conforme lo previsto en el artículo 22 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, que considera a la primera como todo alojamiento a disposición de una persona humana en forma continuada, resultando irrelevante el título jurídico que posea sobre ella, y al segundo como el lugar situado en un territorio nacional en el cual la persona humana mantiene sus relaciones personales y económicas más estrechas, las que deben ser consideradas en forma conjunta.

 

Finalmente, el artículo 5° de la Resolución General N° 4.760, establece su vigencia, a partir del día de publicación en el Boletín Oficial, lo que ocurrió el 17 de julio, aunque como vimos, para quienes hubieran solicitado la cancelación de inscripción antes de esa fecha, igualmente le resultarán aplicables los recaudos previstos por el modificado artículo 6° de la Resolución General N° 2.322.

 

Más allá que la nueva disposición reglamentaria podría juzgarse como acertada, en tanto hecha luz sobre algunas cuestiones que permanecían indefinidas, lo cierto es que, una vez más, habrá que evaluar la bondad de esta nueva reorientación del Impuesto sobre los Bienes Personales, al momento de conocerse los resultados. Conseguirá incrementar la magra cosecha del tributo, o por el contrario, sólo logrará espantar los ya escasos y temerosos contribuyentes con auténtica capacidad contributiva.

 

En estas circunstancias aciagas para la economía global, en general, y para la situación del país, en particular, es necesario encontrar los medios que posibiliten a todos los sectores aportar a la reconstrucción nacional, esperemos que los instrumentos elegidos sean los apropiados para ese fin.

 

Notas

 

(1) La reforma constitucional de 1.994, legitimó el sistema de coparticipación federal, pero encomendó la sanción de una Ley de Coparticipación antes de la finalización del año 1.996.

(2) B.O. 29/12/2017.

(3) B.O. 22/7/2.016.

(4) Ley 27.541 B.O. 23/12/2019.

(5) RAJMILOVICH, Darío, "La reforma tributaria de la ley 27.541 y su reglamentación en el impuesto sobre los bienes personales y en el impuesto a las ganancias", Práctica y Actualidad Tributaria (PAT), XXVI, diciembre 2019.

(6) Mediante Decreto N° 163/2.020 B.O.U. 12/6/2.020 se establecieron nuevas formas de adquirir la residencia en el vecino país, que facilitan la radicación fiscal allí, lo que sumado sus grandes incentivos tributarios y mayores ventajas que representa para los residentes extranjeros su régimen impositivo estructurado exclusivamente sobre rentas y patrimonios de fuente local.

(7) B.O. 17/7/2.020.

(8) TFN, Sala A, Ekman y Co. A.B. del 17/11/1.997.

(9) FERNÁNDEZ, Luis Omar “La responsabilidad sustituta en el impuesto sobre los bienes personales” Práctica Profesional, Nº 100 agosto 2.009.

(10)              En seguimiento del Proyecto de 1.998, que tanta influencia tuvo en el nuevo CCyC, se utiliza la denominación “persona humana” y se elimina la definición del artículo 30 del Código de Vélez.

(11)              El artículo 122 establece lo que se conoce como reglas de desempate o tie break rules.

COMBATIR LO ANTIDEMOCRÁTICO CON MÁS DEMOCRACIA

 

Durante los primeros días del mes de septiembre de 2.020, fuimos partícipes impávidos e involuntarios, de hechos que sin duda alguna pueden inscribirse en la triste y remanida historia del autoritarismo en Argentina.

 

En efecto, una significativa cantidad de policías de la Provincia de Buenos Aires, con la excusa de reivindicaciones salariales y de condiciones de trabajo, se amotinaron en contra de las autoridades democráticamente constituidas, de la provincia, e incluso de la nación, reuniéndose uniformados, armados, en uso de móviles y bienes proporcionados por el Estado para el ejercicio de sus funciones, ante las residencias oficiales de los mandatarios de ambos niveles de gobierno.

 

En otras provincias se reprodujeron reclamos de las fuerzas policiales, a mi modo de ver con otro sesgo; por ejemplo, en Jujuy, los manifestantes lo hicieron sin interrumpir el servicio de seguridad, no uniformados y sin armas. Las consignas enarboladas por éstos últimos fueron netamente laborales, a diferencia de la de sus colegas bonaerenses que privilegiaron un tono decididamente cuestionador de políticas ajenas a las meras reivindicaciones económicas.

 

Durante estos más de treinta y cinco años de retorno al estado de derecho, las fuerzas policiales protagonizaron varios alzamientos, caracterizados por poner en zozobra el orden democrático. El último ocurrido en 2.013 resultó particularmente violento, ya que se vio acompañado de una instigación a la comisión de delitos y la liberación de zonas que posibilitaron actos vandálicos de todo tipo, en los que incluso participaron los propios agentes del “orden”.

 

Las policías provinciales, comparten con la mayoría de los trabajadores estatales, un deterioro pronunciado en sus ingresos, evidenciado con mayor nitidez desde principios de 2.018, consecuencia de las políticas implementadas por el gobierno que perdió las elecciones a fines del año pasado.

 

Por ello, una parcialidad del arco político, coincidió en reconocer la legitimidad del reclamo gremial, pero en rechazar la forma que se le imprimió al mismo. Lamentablemente el repudio no fue unánime, dejando muchas dudas sobre el compromiso democrático de algunos agrupamientos opositores.

 

Las fuerzas de seguridad de las provincias, son las instituciones que menor adaptabilidad al régimen democrático han experimentado, su formación continúa ajustándose a parámetros militaristas, ausente de valores cívicos y sometida a un orden jerárquico autocrático, desprovisto de cualquier mecanismo de democracia interna.

 

Los cuerpos policiales, son integrados en su mayoría, por sectores medios y bajos de la población, generalmente desprovistos de una auténtica vocación y urgidos por la necesidad de empleos que aseguren, al menos, un ingreso fijo. Durante los últimos años, el número de las fuerzas de seguridad provinciales, ha sido uno de los rubros que más se ha incrementado en la planta estatal, como única respuesta de los gobiernos locales al flagelo de la inseguridad.

 

En este aspecto (el de su composición), la policía no difiere mucho del resto de los empleados de la administración pública, que no se ha caracterizado precisamente por la profesionalización y la constitución de una burocracia técnicamente formada y eficaz para resolver los desafíos que plantea una sociedad moderna, en la que el Estado resulta un actor fundamental.

 

En cambio, el sector público ha evolucionado significativamente en su organización sindical, conquistando derechos y constituyéndose en imprescindibles protagonistas del tránsito hacia una “laboralización” de la relación del empleo público. Los trabajadores estatales, se autoperciben como genuinos proletarios, en el sentido más literal de la palabra.

 

Esta característica, ha sido –a mi modo de ver antinaturalmente– extirpada de las fuerzas policiales. A pesar de provenir de sectores populares, son adoctrinados desde lo antipopular.

 

En ese sentido, como un elemento (tal vez, no el único, ni el más importante) que favorecería la transformación de esa institución, está dado por la posibilidad de su sindicalización.

 

Precisamente el conflicto de la policía bonaerense, se caracterizó por ser un movimiento masivo de la fuerza, aunque sin conducción centralizada, incluso a la hora de plantear un menú de reivindicaciones o elegir un interlocutor para el dialogo, se evidenció la falta de liderazgo.

 

La conducción de la institución policial, se estructura en forma jerárquica, lo que pone en cabeza del responsable político del área y en el jefe operativo de la organización, la concentración de prerrogativas casi absolutas, que sin duda evidencian peligrosidad, sobre todo cuando la conducción política es individualista y disociada del resto del gabinete.

 

Como lo señalé párrafos atrás, creo que uno de los elementos que puede generar un esbozo de democratización y cambio de la institución policial, es la posibilidad de organizarse sindicalmente, al igual que cualquier otro trabajador.

 

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional, recibió la influencia de los movimientos que adscriben al constitucionalismo social, e incorporó en un solo artículo, algunos de los derechos sociales que había consagrado la depuesta Constitución de 1.949.

La Constitución, consagra un modelo sindical libre, entendiéndose por esto: no concentrado o no monopólico, permitiendo la existencia de más de un sindicato por actividad; fundamentalmente democrático, que importa que la actividad debe estar guiada por prácticas deliberativas y participativas y desburocratizado, asegurando el reconocimiento a las asociaciones de trabajadores por la simple inscripción en un registro especial. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, precisó estas características del modelo sindical en distintos fallos (1).

 

Por otra parte, se les otorga a las organizaciones sindicales, derechos para poder cumplir su cometido, como la concertación de convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje y la huelga. Como todos los derechos que consagra la Constitución, están sujetos a limitaciones, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.

 

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (3) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (4), estatuyen la libertad de asociación con fines sindicales. Sin perjuicio de ello, admiten que puedan establecerse restricciones en el ejercicio de los derechos sindicales, cuando están en cabeza de los miembros de las fuerzas armadas o de la policía, aunque de ninguna manera los veda y mucho menos supone que son suprimidos de por sí, por la mera falta de regulación legal.

 

Los Convenios 87 y 98 de la OIT, celebrados en 1.948 y 1.949, dejan expresamente establecido que es atribución de la legislación nacional determinar hasta qué punto son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía las garantías del derecho de sindicación en ellos previstas (5).

Del mismo modo, el Comité de Libertad Sindical, con relación al Convenio 87, señaló que “no cabe duda que la Conferencia Internacional del Trabajo tuvo intención de dejar que cada Estado juzgue en qué medida considera oportuno acordar a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía los derechos previstos en el Convenio, o sea, implícitamente, que los Estados que hubieren ratificado el Convenio no están obligados a reconocer los derechos mencionados a esas categorías de personas” (6). En el mismo sentido, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones indicó que el artículo 9° del Convenio 87 fue perfectamente explícito al disponer que el principio general de que los trabajadores gozan del derecho de sindicación reconoce una excepción en el caso de los miembros de la policía y de las fuerzas armadas (7).

El mismo criterio fue adoptado en el Convenio 151 de la OIT, de 1.978, sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, ya que el artículo 1.3 también dejó en manos del legislador nacional determinar hasta qué punto serían aplicables a los miembros de los cuerpos de seguridad las garantías previstas en el Convenio, entre las cuales figuran las atinentes a la protección del derecho de sindicación de los artículos 4° y 5° (8).

 

Concretamente, tanto la Constitución Nacional, como los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (con jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1.994) y los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, consagran, sin discriminación alguna los derechos de sindicalización, aún para las fuerzas de seguridad. No obstante, y es necesario recalcarlo, los Estados pueden –por vía legislativa–, establecer limitaciones en el ejercicio de los derechos sindicales, como lo serían el derecho a huelga, en especial para los gremios policiales.

 

Al respecto, el Informe sobre Seguridad Ciudadana de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresó que: “...El ejercicio del derecho de huelga y algunas modalidades del ejercicio del derecho de reunión por parte de funcionarios policiales puede ser limitado por ley, en el marco de las normas internacionales en la materia, de acuerdo a las necesidades de una sociedad democrática y a los efectos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado de garantía y protección de los derechos humanos comprometidos en el campo de la seguridad ciudadana...”.

 

Cuando se trata de integrantes de las fuerzas de seguridad del Estado, los derechos de asociación y reunión deben ejercerse teniendo en cuenta que, por la misma naturaleza de los cometidos profesionales asignados a estos funcionarios, éstos portan armas de fuego. En consecuencia, cualquier tipo de expresión o modalidad de ejercicio del derecho de reunión debe tener como marco la expresa prohibición de participar en estas actividades portando cualquier tipo de armamento. Los estándares internacionales establecen la obligación del Estado de garantizar el ejercicio del derecho de reunión pacífica y sin armas. En forma complementaria, y como criterio orientador, los integrantes de las fuerzas de seguridad del Estado no deben participar en reuniones o manifestaciones que tengan como objetivo la reivindicación de sus derechos profesionales haciendo uso de su uniforme reglamentario. Esta afirmación se basa en la apreciación del valor simbólico que el uniforme y los distintivos de la fuerza pública tienen hacia la población (9).

 

Pero esto, de manera alguna veda lisa y llanamente el derecho a sindicalización, insisto en que, tal vez, pueda ser un elemento que contribuya a la democratización de las fuerzas de seguridad.

 

Como bien señala Rosatti, “El hecho de que la organización de las fuerzas de seguridad sea jerárquica y vertical no resulta un factor inhibitorio de la sindicación ni contradictorio con la deliberación democrática y participativa que debe preceder las decisiones y guiar la acción gremial. Ello así por los siguientes dos motivos: en primer lugar porque la jerarquía es propia de toda organización burocrática, sea esta militar, de seguridad o de otro tipo (Weber, Max, “Qué es la burocracia”, ed. Tauro, pág. 5); y, en segundo lugar, porque la deliberación democrática interna en materia gremial no impide que el resultado de esa deliberación se vea plasmado en reivindicaciones unificadas, tal como es práctica en la realidad del mundo del trabajo” (10).

 

En muchos países la policía se encuentra sindicalizada, por ejemplo, el artículo 28.1 de la Constitución Española consagra el derecho de los trabajadores a sindicarse libremente, con la salvedad de que la ley puede limitar o exceptuar del ejercicio de este derecho a las fuerzas armadas y demás cuerpos sometidos a disciplina militar. Dado que la Guardia Civil es un instituto armado de naturaleza militar, aunque cumple funciones básicamente policiales, la Ley Orgánica 11/2.007 impide a sus miembros ejercer el derecho de sindicación. Tal circunstancia, los diferencia de la situación de los miembros de la Policía Nacional, instituto armado de naturaleza civil, que sí tienen derecho a constituir organizaciones sindicales (artículo 8° de la Ley Orgánica 9/2.015).

 

Sin embargo, los guardias civiles cuentan con la facultad de constituir libremente asociaciones para la defensa y promoción de sus derechos e intereses profesionales, económicos y sociales. La negociación colectiva, la huelga y las demás medidas de acción sindical directa están excluidas del ámbito de actuación de estas asociaciones profesionales. Sin embargo, tienen el derecho de realizar propuestas y dirigir peticiones relacionadas con sus fines a las autoridades competentes, de asesorar y prestar apoyo y asistencia a sus asociados y representarlos legítimamente ante los órganos competentes de las Administraciones Públicas en materias que afecten al ámbito profesional, y de promover candidaturas para la elección de miembros de los órganos de participación o de representación que actúen en el ámbito de la Guardia Civil y de los órganos de representación, gobierno y dirección de los entes asistenciales que amparen al personal de dicho cuerpo. Incluso, aquellas asociaciones profesionales que la ley considera suficientemente representativas deben ser informadas y consultadas en el proceso de elaboración de proyectos normativos que afecten a las condiciones profesionales de los miembros de la Institución; y sus representantes gozan de amplias facilidades (acceso a los cuarteles e instalaciones, horas mensuales y permisos) para desarrollar actividades relacionadas con su condición (11).

 

Más aun, en el desarrollo de sus actividades encaminadas a la promoción de intereses profesionales, cualquiera de las asociaciones mencionadas puede convocar a los guardias civiles a ejercer el derecho de asistir a manifestaciones o reuniones. Y recientemente la justicia española ha tenido la oportunidad de aclarar que si bien las convocatorias a reunirse o manifestarse no pueden asumir el carácter de medidas de acción gremial directa o de promoción de un conflicto colectivo (dado que, como se dijo, la negociación colectiva y la huelga están excluidas del ámbito de actuación de las asociaciones profesionales que agrupan a los guardias civiles), tal limitación en modo alguno implica que en las reuniones o manifestaciones convocadas no puedan plantearse reivindicaciones de carácter profesional, social o económico, las cuales están amparadas como contenido mínimo de los derechos de asociación y de reunión y manifestación legalmente reconocidos, máxime si se trata de su ejercicio por una asociación profesional (12).

 

En definitiva, como bien argumenta Maqueda, la circunstancia de que una asociación profesional de policías tenga vedado el ejercicio de los derechos de negociación colectiva y de huelga, y que deba atenerse a ciertas pautas restrictivas para ejercer el derecho de convocar a reuniones o manifestaciones, no debe verse como un obstáculo decisivo para que dicha asociación pueda cumplir un rol significativo en la defensa y promoción de los derechos e intereses profesionales, económicos y sociales de ese colectivo de trabajadores. Seguramente la sindicalización no constituirá la solución a todos los males que arrastra la institución desde hace décadas, pero por algo hay que empezar.

 

Notas

 

(1)  “Asociación Trabajadores del Estado” Fallos: 331:2499, “Rossi, Adriana María” Fallos: 332:2715, entre otros.

(2)  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 8.2.

(3)  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 22.2.

(4)  Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 16.3.

(5)  Convenio OIT 87, artículo 9.1 y Convenio OIT 98, artículo 5.1.

(6)  Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, año 2.006.

(7)  Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 81° reunión, 1.994.

(8)  La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 102° reunión, 2.013.

(9)  CIDH, Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos.

(10)              Rosatti, voto en disidencia, considerando 6° “Sindicato Policial Buenos Aires c. Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales” CSJN 11/04/2.017.

(11)              Maqueda, voto en disidencia, considerando 11° “Sindicato Policial Buenos Aires c. Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales” CSJN 11/04/2.017.

(12)              Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 6/11/2.015 en el procedimiento de derecho de reunión n° 738/2.015, firme en razón del fallo del Tribunal Supremo 24/3/2.017.