Recientemente
el gobernador de la provincia de Jujuy, Gerardo Morales, anunció la creación y
puesta en marcha de una planta embotelladora de agua de mesa bajo la
denominación comercial “XUMA”,
vocablo que surge de la conjunción de dos palabras de origen aymara: “X” de Xuxui y “UMA” de agua.
Se
trata de un proyecto comercial en la órbita de la empresa estatal Agua Potable
y Saneamiento de Jujuy S.E.
Cabe
recordar que Agua de los Andes S.A. surgió de la transformación de la Dirección
Provincial de Agua Potable y Saneamiento de Jujuy, dispuesta por el Decreto
2.091-E-1995, en el marco de la Ley 23.696 de Emergencia Administrativa y
Reforma del Estado de 1989, a la que la provincia adhirió mediante la Ley
4.476.
Con
ese marco normativo de sustento el Poder Ejecutivo provincial de aquel entonces
dispuso que la nueva empresa Agua de los Andes adopte la forma de sociedad
anónima prevista en la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 con la que funcionó
más de veinte (20) años.
El 17
de diciembre de 2015 la Legislatura provincial mediante la Ley 5.890 autoriza
al Poder Ejecutivo provincial para llevar a cabo la transformación de Agua de
los Andes S.A. en Agua Potable y Saneamiento de Jujuy S.E.
El 02
de mayo de 2016, el Poder Ejecutivo provincial dispone la constitución de la
firma Agua Potable y Saneamiento de Jujuy S.E., bajo la órbita del Ministerio
de Infraestructura, Servicios Públicos, Tierra y Vivienda, mediante el Decreto
1.166-ISPTyV-2016.
La
nueva persona jurídica dejó de lado su naturaleza de sociedad anónima para
pasar a ser una sociedad del estado en los términos de la Ley 20.705.
Pareciera
así, entonces, que el objetivo de la transformación fuera extraer a la firma
del ámbito de aplicación de la Ley 19.550 y llevarla hacia el ámbito de la Ley
20.705 o, en términos más espartanos, sacarla del Derecho Privado para llevarla
al Derecho Público.
Si el
objetivo hubiera sido ese, la cuestión no deja de resultar un tanto curiosa por
el uso indistinto que se hace de las expresiones “empresa pública” y “sociedad
del Estado” en los considerandos del propio Decreto 1.166, sin observar
la diferente naturaleza jurídica y alcance de ambos conceptos.
La
expresión “empresa pública” no se utiliza unívocamente en la literatura
científica jurídico-económica. Tanto ella, como sus equivalentes en otros
idiomas (entrepise publique, public enterprise, impresa pubblica, public
corporation, etc.), han adquirido una aceptación universal, que su significado
diste mucho de ser uniforme.
Lo
cierto es que la creciente intervención del Estado en la actividad económica ha
generado consecuentemente el desarrollo de la empresa pública, aunque el uso de
su denominación sea indiscriminado, para designar tanto las “empresas
del Estado” propiamente dichas como las “empresas del sector público de
la economía”.
Cabe
determinar primero, en cuanto a los sujetos, si la empresa pública comprende
únicamente las empresas de propiedad exclusiva del Estado (concepto limitado),
o también las sociedades mixtas y aun las sociedades privadas administradas o
controladas por el Estado (concepto amplio), y en segundo término, en cuanto a
la actividad, están incluidas en tal conceptualización las empresas dedicadas a
“fines de servicio público” o si
únicamente lo están las empresas “con
finalidades económicas”, es decir, comerciales e industriales, en una
palabra: de lucro.
Denominamos
“empresa
pública” a toda empresa en sentido económico (organización de medios
materiales y personales para realizar determinada explotación económica) que se
encuentra en el sector público (no solamente estatal) de la economía.
En
sentido amplio, la empresa pública comprende cualquier forma de entidad
administrativa o empresa mercantil poseída por el Estado y que, por razones de
interés público o simplemente de lucro, asume la gestión de una actividad
susceptible de explotación económica con el riesgo inherente a tal explotación.
En
suma, empresas públicas son las incorporadas y controladas por el Estado, cualquiera
sea la actividad que desarrollen (con tal que sea actividad económica),
cualquiera que sea la forma que adopte (sociedad del Estado, empresa del
Estado, sociedad mixta, etc.), y cualquiera que sea la normativa que las
discipline (pública o privada).
Como
fuere, adherimos a la postura doctrinaria de que las empresas del Estado,
cualquiera sea la forma que adopten, de una u otra manera, siempre resultan
estar sometidas a un régimen mixto de Derecho Público y Derecho Privado, ya sea
por sus actos, por sus contratos, por los privilegios y limitaciones de las
empresas, por el rol de las sindicaturas y los organismos de control y su
derecho de veto, por las relaciones laborales de sus empleados, etc.
Ahora
bien, en lo que interesa al fin del presente comentario, el artículo 21º del
Decreto 1.166 disponía la eximición de pago de cualquier tributo provincial
para la firma.
Con
este acto el Poder Ejecutivo jujeño desconoció la potestad exclusiva de la
Legislatura provincial en materia impositiva sin observar que no resultaba apto
para incorporar exenciones al Código Fiscal provincial, por lo que su acto
estaba viciado en su validez, resultando a todas luces inconstitucional, con
jurisprudencia contundente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En
efecto, el Código Fiscal en lo que se refiere específicamente al impuesto sobre
los ingresos brutos, dispone en su artículo 283, inciso 1 in fine, que la
exención de pago del impuesto no alcanza
a los organismos o empresas que ejerzan actos de comercio, industria o
actividades financieras, y todo organismo nacional, provincial o municipal que
venda bienes o preste servicios a terceros a título oneroso.
De
suyo que Agua Potable y Saneamiento de Jujuy S.E. encuadra en la excepción y
por ende, los ingresos obtenidos por su actividad comercial debían estar
alcanzados, al igual que lo estuvieron los de Agua de los Andes S.A.
Vale
la pena recordar lo expresado nuestra Corte Suprema de Justicia en numerosas
oportunidades (Fallos 223:233; 318:676; entre otros), la configuración del
gravamen es decidida por el legislador quien, por la función que le ha sido
asignada constitucionalmente, le corresponde merituar la bondad de un sistema
fiscal, así como decidir qué tributo requiere el erario público y cuál es más
conveniente que otro.
Hecha
esta aclaración, permítasenos una pequeña digresión respecto del camino que
llevó a la actual configuración del Impuesto sobre los Ingresos Brutos y los
motivos que lo sustentaron.
A
partir del año 1978 y consagrada la normativa nacional de coparticipación (Ley
22.006) que modificó la denominación “impuesto a las actividades lucrativas”
por “impuesto
sobre los ingresos brutos” se inició la evolución del ISIB que hoy
representa el mayor ingreso que registran las provincias.
En la
Provincia de Jujuy, el Impuesto sobre los Ingresos Brutos representa más del
ochenta por ciento (80%) del total de la recaudación tributaria.
Nuestro
Código Fiscal, al igual que los de las demás provincias argentinas, alcanza
dentro del hecho imponible no sólo las actividades “lucrativas”, sino que comprende todas aquellas que tienen como
característica la “habitualidad” y la
“onerosidad”.
En
consecuencia, entidades como las “empresas del Estado”, que no persiguen un fin de lucro “subjetivo” ya que no tienen “intención” de lucrar con la actividad
que realizan, quedan igualmente alcanzadas por el impuesto, dado que entre las
actividades que realizan también desarrollan acciones comerciales donde se
encuentra ínsito el fin de lucro objetivo, entendido este último como el
resultado normal de la comercialización de los bienes o de la prestación
onerosa de los servicios, con prescindencia de su objetiva obtención en los
hechos y del destino que luego se dé a la utilidad obtenida, sea que se
redistribuya, se reinvierta en la misma explotación o se destine a otros fines.
La
inclusión dentro del hecho imponible del tributo, de estos sujetos que no han
sido creados con la finalidad de lucro, pero que realizan actividades en forma
habitual y onerosa, tiene fundamento en lograr que todos aquellos que
participan en un mercado, lo hagan de manera competitiva e igualitaria, de lo
contrario estaríamos ante la existencia de un subsidio implícito establecido
sólo en la condición del sujeto, más allá de la actividad que realice.
En
síntesis, la causa de la obligación tributaria en este tipo de entidades no es
el beneficio obtenido, sino el financiamiento de servicios indivisibles de
interés general que el Estado, cuando interviene como un actor económico más,
también debe concurrir a afrontar.
Sin
embargo, el 11 de julio de 2018, es decir, un poco más de dos (2) años después
de que comenzó a funcionar Agua Potable y Saneamiento de Jujuy S.E., la
Legislatura provincial sanciona la Ley 6.078, una norma muy breve con solo un
artículo sustancial y uno de forma, en el que se exime del pago de cánones,
derechos, impuestos y tasas provinciales a la firma, en forma retroactiva, a la
fecha del Decreto 1.166, es decir, al 02 de mayo de 2016.
Se
trata de un caso de una disposición de ley especial que se impone sobre una
disposición de una ley general. Si atendemos a una doctrina mayoritaria, por
aplicación de las reglas “lex specialis”
y “lex posterior” pareciera razonable
que se de preferencia a la norma específica de la Ley 6.078 por sobre la
disposición del Código Fiscal.
Esta
situación no tuvo mayores consecuencias jurídicas, quizás, porque en última
instancia se trata de una exención de impuestos que en su explicación lógica
debería redundar en una menor tarifa aplicable al servicio prestado.
La
cuestión es que nunca existió una reducción de tarifas para el usuario por este
motivo y eso habilitaría a que se pudieran interponer eventualmente algunos reclamos
en instancias administrativas y judiciales.
En un
mercado monopólico de causa legal como el de la provisión de agua potable y
servicios de saneamiento, la exención impositiva dispuesta en ingresos brutos
debiera resultar en una disminución del precio, más aún en un caso del mercado
de un bien como el agua cuya demanda es relativamente inelástica (con reducida
sensibilidad al cambio en los precios).
Otra
cuestión aparte es como entra a jugar XUMA en el mercado de las aguas de mesa
envasadas, ya que al contar con una estructura menor de costos en comparación
con sus competidores, obtiene una ventaja adicional que puede afectar al
mercado, más aún cuando la unidad Gobierno deja de tener un rol de consumidor
para pasar a ser productor de un bien que antes demandaba.
Son
ésas, las firmas competidoras, quienes podrían también efectuar algún tipo de
reclamo o demanda, ante una competencia que no luce leal bajo ningún punto de
vista.
En
orden a la participación del Estado en el proceso económico, pueden distinguirse
dos grandes categorías.
Una
economía de conducción descentralizada, en la que puede existir una mayor o
menor participación del Estado, pero siempre los mecanismos del mercado –a
través de su sistema de precios– realizan una parte importante de las
inversiones y, por tanto, del crecimiento de la economía. El Estado no trata de
sustituir al mercado, sino que lo resguarda y apuntala mediante un conjunto de
actos político-administrativos.
En
otro extremo, una economía de conducción centralizada, supone que el Estado
suplanta totalmente al mercado, ocupando este lugar el plan imperativo. Ello
significa que el proceso económico se guía y dirige en función de lo que el
plan determina, estando, por consiguiente, todas las decisiones económicas
sujetas a él.
Nuestro
sistema económico se enmarca en el primeramente descripto. Sin embargo, aún
dentro de este esquema, existen variantes atendiendo a la incidencia de la
intervención estatal en la economía. En un régimen preponderantemente “privado”, la administración se limita a
proteger el libre desenvolvimiento del orden económico. La acción
administrativa es de garantía y, consecuentemente, su instrumento típico es la
policía, entendido este término como la limitación legal de los derechos por
parte del poder público.
Dentro
del mismo sistema, puede presentarse un régimen de “economía subsidiada”, en el que el Estado apoya y auxilia
determinadas iniciativas privadas socialmente significativas. La acción
administrativa es de estímulo y su instrumento la subvención.
También
puede pensarse en un régimen de “economía
mixta”, donde el Estado participa en la vida económica, la ordena y regula.
La acción administrativa es de prestación y sus instrumentos característicos
son la empresa pública y los planes indicativos.
No
cabe duda, en ninguna economía capitalista, que la acción estatal no puede
permanecer neutral o indiferente ante relevantes actividades de carácter
público-económico (v.gr. siderurgia, telecomunicaciones, combustibles,
transportes, etc.), que definen el destino mismo del Estado. De modo tal, que
se impone su intervención administrativa y legislativa, por alguna de las
técnicas o modalidades de orientación, participación y dirección pública de la
economía.
Para
ello se cuenta con diversas herramientas. La “intervención directiva” como orientación de política económica
estricta, también llamada “administración
ordenadora”, a través de los instrumentos o mecanismos estatales que tratan
de forzar el sistema económico hacia alguno de los fines fijados por el Estado.
Este proceso de intervención, generalmente legislativa, no siempre coactivo,
sino por la común de coerción indirecta (estímulos, etc.), se traduce en
programas de ayuda, subvenciones articuladas en una política de fomento, planes
de desarrollo, etc. que ponen también en marcha la participación privada en la
actividad económica, mediante juntas, consorcios, corporaciones, etc.
Otra
forma de intervención más directa, conocida como “intervención de ejecución”, también llamada “administración prestacional”, consiste en posicionar al Estado
como un sujeto económico más, que participa y dirige actividades económicas. Es
una intervención estatal administrativa, pues generalmente se traduce en obrar
a través de empresas públicas. Puede ser por participación en situación de
competencia, o por lo menos no sustitutiva de la actividad económica privada,
por ejemplo, transportes, producción de acero, industria automotriz, etc. o por
sustitución de actividades económicas privadas, que se incorporan al sector
público con carácter monopólico (v.gr. Petróleo, gas, energía,
telecomunicaciones, etc.).
La
administración provincial, ha esbozado la intención de “intervenir” en la economía de diversas formas, lamentablemente sin
dar en la tecla con los instrumentos que hagan su participación positiva, por
el contrario, ha terminado creando gran cantidad de distintas formas
societarias o administrativas, pero que lejos de dinamizar la economía local,
se han constituido en coto de caza de los distintos funcionarios que estuvieron
al frente de ellas, en el mejor de los casos con falta de idoneidad para la
tarea. Nos preguntamos, cuál será la suerte de este nuevo emprendimiento.
Lo
que no podemos concebir, a estas alturas de la evolución de las sociedades y el
Derecho, un Estado que no tutele bienes jurídicos como la defensa de la
competencia y los mercados.
Luis M. Salas Diego
A. Colazo (*)
(*) El Cr. Diego Andrés Colazo es egresado de la UNJu, como Contador Público, Especialista en Tributación (UNSa), fue Subdirector de Rentas de la Provincia de Jujuy, y autor de varios artículos sobre su especialidad, publicado en distintos medios. También cuenta con un blog de gran interés
