jueves, 28 de octubre de 2021

IMPONER O CONCIENTIZAR: CÓMO SE GESTIONA LA PANDEMIA

 Comparto artículo de mi autoría publicado en la Revista Anales de Legislación Argentina N° 10 de Octubre de 2021, pueden acceder a la publicación completa en el repositorio de acceso gratuito http://engage.es-pt.thomsonreuters.com/AR-TAX-sil-thx

DECRETO-ACUERDO 3768-S/2021 -
Jujuy
Obligatoriedad de la vacunación contra el COVID-
19,para todos los agentes dependientes de la administración
pública provincial.
Con comentario de Luis M. Salas
Fecha: 30/07/2021
Publicación: BO 03/08/2021
VISTO:
El Decreto Acuerdo N° 696-S/2020; Resolución
Conjunta N° 4/2021 de los Ministerios de Salud y de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación;
Resoluciones Ministeriales N° 2822-S/2020, N° 440-
S/2021; y,
CONSIDERANDO:
Que, en orden a la situación mundial de emergencia
generada por la pandemia COVID-19, el país en
general, pero la Provincia de Jujuy en particular, porque
el sistema federal le manda dictar normas propias
de regulación, inherentes al poder de policía en
materia de salud pública; se encuentra en máxima
alerta, garantizando la situación epidemiológica, con
respuesta integrada, oportuna, eficaz, máxime ante el
peligro de variantes y contagios masivos.
Que, la principal acción para proteger efectivamente
a la población, se viene cumpliendo con el Esquema
de Vacunación Provincial aprobado por Resoluciones
Ministeriales N° 2822-S/2020 y N° 440-S/2021.
Que, se trata de una acción esencial, prioritaria,
decisiva de salud pública, que debe ser masiva y sostenida
en el tiempo, con el objetivo final de alcanzar
como efecto la inmunización total de la población,
previniendo efectos graves o consecuencias fatales.
Que, los Ministerios de Salud y de Trabajo, Empleo
y Seguridad Social de la Nación, con el dictado de la
Resolución Conjunta N° 4/2021, pusieron en vigencia
la convocatoria del personal en dependencia, inclusive
dispensados, después de transcurridos catorce
días de contar con una dosis de cualquiera de las vacunas,
independientemente de la edad y condición
de riesgo.
Por lo expuesto, en uso de facultades propias;
El Gobernador de la Provincia en Acuerdo de Ministros
decreta:
Art. 1°–Dispónese la obligatoriedad de la vacunación
contra el COVID-19, para todos los agentes dependientes
de la administración pública provincial,
entidades autárquicas, organismos centralizados y
descentralizados, empresas y sociedades del estado,
cualquiera sea su situación de revista y lugar en que
se presten servicios.
Art. 2°–Invítase a la actividad privada en general de
la Provincia, a adherir a la disposición establecida en
el ARTÍCULO 1°, en especial, a los sistemas privados
de salud, educación, seguridad, transporte público y
privado, comercio, entidades civiles, deportivas y recreativas
en general.
Art. 3°–El personal comprendido en el ARTÍCULO
1° del presente, que no acredite haber recibido al
menos una dosis de cualquiera de las vacunas, salvo
justificación por medio fehaciente e idóneo, no podrá
asistir a prestar servicios a su lugar de trabajo, siendo
su inasistencia injustificada, con la correspondiente
pérdida de remuneración por día no trabajado.
Art. 4°–La Resolución Conjunta N° 4/2021 de los
Ministerios de Salud, y de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social de la Nación, será de aplicación en la Provincia
de Jujuy, en lo que no se oponga a la presente.
Art. 5°–Invítase a los Poderes Legislativo y Judicial,
Municipios y Comisiones Municipales, a adherir al
presente Decreto Acuerdo.
Art. 6°–Dese a la Legislatura de la Provincia para su
ratificación.
Art. 7°–Regístrese, etc. – Morales.
Año LXXXI | Número 10 | Octubre 2021 • ADLA • 151

A través del Decreto Acuerdo N° 3768-S/2021, el gobierno de la Provincia de Jujuy, dispuso la obligatoriedad de la vacunación contra el COVID-19 para todos los agentes dependientes de la administración pública provincial, entidades autárquicas, organismos centralizados y descentralizados, empresas y sociedades del estado, cualquiera sea su situación de revista y lugar en que se presten servicios.

 

La norma imperativa, refuerza ese carácter con una sanción expresa contenida en su tercer artículo, de forma tal, que el personal indicado en el párrafo anterior, que no acredite haber recibido al menos una dosis de cualquiera de las vacunas, salvo justificación por medio fehaciente e idóneo, no podrá asistir a prestar servicios en su lugar de trabajo, siendo su inasistencia injustificada, con la correspondiente pérdida de remuneración por día no trabajado.

 

Es oportuno agregar, que conforme lo prevé el artículo 173° del Estatuto del Empleado Público de la Provincia de Jujuy (1), las inasistencias injustificadas en un número superior a diez –continuas o discontinuas–, durante el año, son sancionadas hasta con cesantía.

 

La disposición tiene fecha 30 de julio de 2021 y fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia N° 89 del 3 de agosto del mismo año. El instrumento legal en cuestión, puede ser analizado desde distintos planos: Por un lado, desde la forma elegida para la regulación, el Decreto Acuerdo; también desde la competencia que le cabe al gobierno provincial, dentro del sistema federal de gobierno; por otra parte, desde el ejercicio del poder de policía en materia sanitaria y la razonabilidad de la medida respecto de la finalidad perseguida; por último, desde el punto de vista de los derechos constitucionales puestos en juego, cuales son el deber del Estado de proteger la salud pública y la libertad de los individuos de decidir sobre su plan de vida, y proceder conforme a su conciencia.

 

LOS DECRETO ACUERDO

 

La Constitución Provincial, claramente establece que sus instituciones se organizan bajo la forma representativa, democrática, republicana y de sujeción del Estado a normas jurídicas. Esta tajante definición, implica –entre otras cosas–, la adopción del sistema de división de poderes, como forma de equilibrio entre las distintas funciones del Estado, correspondiendo a órganos distintos el ejercicio de la función administrativa, de la función judicial y de la función legislativa.

 

Ello significa, que le está vedado al Poder Ejecutivo ejercer funciones legislativas. Ellas le competen al Poder Legislativo, y específicamente las que se refieren a los deberes de las empleadas y los empleados públicos (artículo 123 inciso 15 CPJ). Del mismo modo, el artículo sexto de la Carta Magna Provincial, indica sin ninguna ambigüedad, que en ningún caso las autoridades provinciales, so pretexto de conservar el orden invocando la salud pública o aduciendo cualquier otro motivo, podrán suspender la efectiva vigencia de las garantías y derechos establecidas por la Constitución Nacional y Provincial.

 

Si bien es cierto que se ha construido una “doctrina de la emergencia” que de algún modo, justificó la emisión de disposiciones legislativas por parte de los poderes ejecutivos nacional o de provincias; no es menos real, que luego de la reforma constitucional de 1994, se ha limitado el reconocimiento de esas atribuciones, disponiéndose claras fronteras a su ejercicio, confirmados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fundamentalmente en las causas “Verrochi” (2) y “Consumidores Argentinos” (3).

 

En la provincia de Jujuy, los ejecutivos utilizaron como fundamento legal para la emisión de disposiciones legislativas, la facultad prevista por el artículo 137 inciso 21 de la Constitución Provincial, que fue refrendada por el Superior Tribunal de Justicia en distintas causas (4), reproduciendo doctrina de algunos autores que, sostenían la factibilidad de dictar leyes de necesidad y urgencia, así como la jurisprudencia sentada por la Corte en “Peralta” (5) del año 1990, es decir, anterior a la reforma constitucional y ya abandonada por el más alto Tribunal federal; que palabras más, palabras menos, señala que estas disposiciones producen efectos jurídicos inmediatos, sin perjuicio de la facultad del legislativo de rechazarlas posteriormente, pero ese rechazo debe ser expreso y produce efectos ex nunc.

 

La pandemia generó una situación de emergencia sanitaria, no sólo en territorio jujeño, sino también a nivel global, por lo que se tornó esencial la adopción de políticas para prevenir eficazmente el contagio, así como de medidas de seguridad social y acceso a sistemas de salud pública que faciliten el diagnóstico y tratamiento oportuno y asequible; a fin de brindar a las poblaciones en situación de vulnerabilidad la atención integral de la salud física y mental, sin discriminación.

 

No obstante los hechos descriptos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (órgano de la Organización de Estados Americanos), señaló en su Resolución N° 1/2020, que teniendo en cuenta que la Democracia y el Estado de Derecho son condiciones necesarias para lograr la vigencia y el respeto de los derechos humanos, y que la naturaleza jurídica de las limitaciones a dichos derechos puede tener impactos directos en los sistemas democráticos de los Estados, la Comisión reafirma el rol fundamental de la independencia y de la actuación de los poderes públicos y las instituciones de control, en particular de los poderes judiciales y legislativos, cuyo funcionamiento debe ser asegurado aún en contextos de pandemia.

 

Esto quiere decir, ni más ni menos, que la situación de pandemia no puede ser utilizada como excusa para apartarse de la forma republicana de gobierno dispuesta por la normativa constitucional provincial, debiendo estarse a las competencias establecidas en ella sin propiciar “atajos” para la sanción de una norma legislativa, a través de un poder que no está dispuesto para ejercer esa función. Cualquier disposición normativa que regula derechos y obligaciones –de las empleadas y los empleados públicos en este caso–, debe ser tramitada por la forma constitucionalmente prevista y a través del órgano dispuesto para ello, que es la Legislatura provincial, que no se encuentra en receso ni impedido de tratar la cuestión en forma inmediata y urgente, sin que existan circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución Provincial para la sanción de las leyes.

 

Si bien el 10 de agosto –pocos días después de la emisión del Decreto Acuerdo–, la Legislatura Provincial ratificó la disposición del Poder Ejecutivo, mediante Ley 6229 (6), ello lejos de sanear el acto, corrobora que no estaban dados los supuestos de necesidad y urgencia para que se omita el trámite legislativo.

 

COMPETENCIA PROVINCIAL

 

El Decreto Acuerdo 3768, justifica la intervención provincial en esta materia, en razón que el sistema federal le manda dictar normas propias de regulación, inherentes al poder de policía en materia de salud pública.

 

La afirmación efectuada por la disposición bajo análisis, es parcialmente correcta, toda vez, que –como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos precedentes– (7), al ser el federalismo un sistema cultural de convivencia, cuyas partes integrantes no actúan aisladamente, sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y funcionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas debe ser ponderado como una interacción articulada, evitando que confronten unas con otras.

 

De forma tal, que sin perjuicio que –como lo sostiene el Tribunal cimero– (8), la asignación de competencias en el sistema federal no implica, subordinación de los estados particulares al gobierno central, pero sí coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general, tarea en la que ambos han de colaborar, para la consecución eficaz de aquel fin; no debe verse enfrentamientos de poderes, sino unión de ellos en vista a metas comunes.

 

No obstante la innegable competencia del Estado Provincial en materia sanitaria local, también debe sostenerse, que el componente involucrado en la regulación, es objeto de una norma federal que no puede ser alterada por una disposición provincial, cual es la Ley 27491 (9), que es de orden público y de aplicación en todo el territorio nacional y fija la política pública de control de las enfermedades prevenibles por vacunación; su autoridad de aplicación es el Ministerio de Salud de la Nación y coordina su accionar con las autoridades sanitarias de cada provincia y la CABA. Es el organismo que, a través de sus órganos técnicos (la CONAIN y CONSEVA, Comisión Nacional de Inmunizaciones y Comisión Nacional de Seguridad en Vacunas, respectivamente), establece el calendario nacional de vacunación, cuyas vacunas son las únicas obligatorias en el territorio nacional y fija sanciones por su incumplimiento que aplicará en coordinación con las jurisdicciones sub-nacionales.

 

En definitiva, la normativa provincial que establece la obligatoriedad de vacunación para un grupo de ciudadanas y ciudadanos de su jurisdicción, colisiona con otra norma nacional, que no sólo es a quien le compete disponer la política sobre vacunación preventiva, sino que es quien se encuentra autorizada para imponer sanciones por su incumplimiento.

 

PODER DE POLICÍA SANITARIO Y RAZONABILIDAD

 

La noción doctrinaria del poder de policía, está en constante revisión, sin embargo, podemos acordar, que el vocablo hace referencia a la posibilidad de limitar o restringir los derechos individuales, en pos del interés público o del bien común.

 

El artículo 14 de la Constitución Nacional indica que los habitantes del país, gozan de sus derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, consagrando el principio de que los derechos no son absolutos y que pueden ser restringidos. Las limitaciones o restricciones a los derechos, deben ser dispuestas por ley, cuando la constitución alude a “leyes que reglamenten su ejercicio”, lo hace tanto en sentido material como formal, es decir se refiere a regulaciones normativas emitidas por el Poder Legislativo.

 

De la misma forma, la Carta magna complementa el principio enunciado en el párrafo anterior con la prescripción contenida en el artículo 28, que señala que los principios y garantías contenidos en ella, no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

 

Comenta Quiroga Lavié (10) que los derechos personalísimos son aquellos conexos a la persona individual, se caracterizan por ser vitalicios, necesarios y esenciales en el sentido que funcionan como presupuesto para el ejercicio de los demás derechos; entre ellos, se puede mencionar el derecho a la vida, que pese a su importancia no encuentra reconocimiento expreso en el texto constitucional, aunque luego de la reforma constitucional de 1994, al darle jerarquía constitucional a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos expresamente enunciados en el artículo 75 inciso 22, encontramos nuevos fundamentos constitucionales para este derecho.

 

El autor citado indica que, no solo se refiere a la protección de la mera existencia biológica de la persona, también supone la tutela de una existencia digna. Ese derecho a la dignidad humana dice Rosatti (11), es comprensivo del estilo de vida, el plan de vida, la calidad de vida o de muerte, que su titular escoge a partir del hecho biológico o la existencia, de modo que en caso de conflicto entre vida y dignidad humana debe prevalecer la segunda sobre la primera.

 

Por su parte, la Corte se ha referido a la dignidad humana de diversas formas, señalando que “El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente–, su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana” (12).

 

En cuanto al marco constitucional de los derechos de la personalidad, puede decirse que la jurisprudencia y la doctrina lo relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas, el derecho a disponer del propio cuerpo. Cuando el artículo 19 de la Constitución Nacional dice que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados, concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida.

 

En definitiva, la convivencia humana se ha ordenado en base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa.

 

No obstante, el Tribunal cimero también ha puesto un límite a los derechos descriptos supra. En efecto, en un fallo paradigmático (13), expresó que el resguardo de la privacidad de cada individuo es un ámbito de incuestionable tutela por parte de nuestra Constitución y, de este modo, lo ha afirmado el mismo Tribunal (Fallos 306:1892 y 329:5266, entre muchos otros). Así, el artículo 19 reconoce al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin intervención alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen el orden, la moral pública o los derechos de terceros. Es decir, mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus comportamientos –incluso públicos– están protegidos por el artículo 19, y hay que respetarlos aunque a lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo.

 

En lo que respecta a la vacunación, el más alto Tribunal federal tiene dicho que la vacunación no alcanza solo al individuo que la recibe, sino que excede dicho ámbito personal para incidir directamente en la salud pública, siendo uno de sus objetivos primordiales el de reducir y/o erradicar los contagios en la población. Solo de esta forma puede entenderse el carácter obligatorio y coercitivo del régimen para todos los habitantes del país, que se funda en razones de interés colectivo que hacen al bienestar general.

 

Planteado así el tema, se presenta como una aparente confrontación entre dos derechos constitucionales: el derecho a la dignidad, de autonomía o de decisión sobre su propio plan de vida, sustentado en el artículo 19 de la Constitución Nacional; y el derecho a la salud, representado por la obligación del Estado de velar por el bienestar psicofísico de la población.

 

Ahora bien, es conocido que nuestro más alto Tribunal, no reconoce la existencia de derechos que prevalezcan sobre los demás, o por decirlo de otra manera, que exista un ordenamiento jerárquico de derechos en el que unos resultan más importantes que otros. Por el contrario, todos los derechos consagrados constitucionalmente tienen el mismo valor y deben ser interpretados de manera que puedan coexistir y garantizar su cumplimiento de la manera más armónica posible.

 

En ese sentido, al momento de fallar una causa reciente (14), la Corte expresó “Los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual jerarquía y la interpretación debe armonizarlos, ya se trate de derechos individuales o de atribuciones estatales, en tanto se trata de la valoración comparativa de dos intereses jurídicamente protegidos con el fin de salvaguardar en la mejor forma posible a ambos, dentro de los criterios axiológicos que surgen del mismo orden jurídico y de la medida de protección que el legislador ha considerado digno de revestir a uno y otro”.

 

Del mismo modo, el Tribunal consideró que, aun resultando aceptable que no hay derechos absolutos, no menos cierto es que el poder del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus necesidades, sean o no de emergencia, es mucho menos que absoluto; y los tribunales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales, a medida que estas se tornan más intensas y prolongadas, para establecer no solo si está justificada la validez en general de la medida, sino también su alcance.

 

Concretamente, lo que la Corte quiere significar es que todas las medidas que los Estados adopten para hacer frente a la pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos.

 

En este orden de ideas, la conclusión es clara, si bien no pueden desconocerse las facultades con las que cuentan las provincias –en este caso la Provincia de Jujuy– para establecer en su territorio las medidas de prevención que considere adecuadas en el contexto de la particular situación de emergencia sanitaria de efectos mundiales que está transcurriendo, dichas potestades deben ejercerse de modo razonable y respetando siempre estándares constitucionales.

 

Recordemos que las vacunas SARS COV-2, fueron aprobadas en nuestro país por el Ministerio de Salud, en carácter de emergencia, estableciéndose de manera mancomunada con todas las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco del CONSEJO FEDERAL DE SALUD (CO.FE.SA.) una estrategia federal de inmunización que contempla la situación epidemiológica y las capacidades del sistema sanitario y los planes provinciales de implementación correspondientes, entre los que no se incluyó la incorporación en el calendario autorizado por la Ley 27491.

 

Tampoco se ha previsto dicha obligatoriedad en la Ley 27573, y mucho menos ello ha ocurrido en la Resolución Conjunta N° 4/2021 de los Ministerios de Salud y Trabajo de la Nación.

 

En la misma sintonía, la Resolución N° 91 de la Secretaría de Gestión y Empleo Público del 13 de agosto de 2021, restableció la modalidad presencial para la prestación de servicios en el sector público nacional, siendo convocables aquellas y aquellos trabajadores que estuvieran inoculados, con al menos una dosis de las vacunas destinadas a generar inmunidad contra el COVID 19, pero no compele a la vacunación; en su lugar, establece para aquellos que hayan optado por no inocularse, el cumplimiento de una serie de prescripciones, en virtud del deber de actuar de buena fe, dirigiéndose a las oficinas sanitarias de cada organismo, a fin de obtener información sobre las vacunas en cuestión, y de continuar con la decisión de no vacunarse, deberán firmar una nota con carácter de Declaración Jurada, expresando los motivos de su decisión y comprometiéndose a tomar todos los recaudos necesarios para evitar los perjuicios que su decisión pudiere ocasionar al normal desempeño del equipo de trabajo al cual pertenece, debiendo ser convocados a la prestación presencial de labores.

 

En otro orden de cosas, la Convención Internacional de Bioética y Derechos Humanos, de la cual nuestro país es suscriptor, establece claramente que se debe respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de los demás.

 

El Pacto internacional, prescribe que toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento deber ser expreso y la persona interesada puede revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno.

 

La Convención compromete a los Estados firmantes a no someter a ningún individuo o grupo por ningún motivo, en violación de la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales, a discriminación o estigmatización alguna.

 

Fija como uno de sus principales objetivos, que los habitantes de los Estados parte, alcancen el goce máximo de salud que se pueda lograr, considerando ese estatus como uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. Con esa premisa, los progresos de la ciencia y la tecnología deben fomentar el acceso a una atención médica de calidad y a los medicamentos esenciales, especialmente para la salud de las mujeres y los niños, ya que la salud es esencial para la vida misma y debe considerarse un bien social y humano; del mismo modo debe procurarse el acceso a una alimentación y un agua adecuadas; la mejora de las condiciones de vida y del medio ambiente; la supresión de la marginación y exclusión de personas por cualquier motivo; y la reducción de la pobreza y el analfabetismo.

 

Es decir, que el derecho a la salud debe entenderse en forma integral y no fragmentada, no comprende únicamente una práctica médica determinada, sino un conjunto de acciones que hacen a una vida saludable.

 

El principio de razonabilidad importa que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con la Constitución Nacional, Constitución Provincial y Tratados Internacionales de los que el país es parte.

 

En consecuencia, este principio se cumple, cuando las disposiciones adoptadas, son eficientes y proporcionadas al fin perseguido, sin dejar de cumplir, bajo ningún punto de vista con las normas legales vigentes. Para decirlo en otros términos: el fin no justifica los medios.

 

Entiendo que una norma provincial dictada –es cierto–, en uso de atribuciones de competencia provincial; pero que deben ser ejercidas en el marco de un sistema federal que exige, tanto a la nación como a las provincias, la coordinación y armonización de sus facultades concurrentes, como lo es el resguardo de la salud pública. Sin duda, esto no sucede con la disposición que compele a la vacunación. Además, genera para únicamente un grupo de la sociedad (las y los empleados públicos) un deber adicional al que tienen el resto de los habitantes de nuestro suelo, generando de esa manera una clara contradicción con el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional.

 

No puede analizarse la razonabilidad de la medida fuera de contexto, y en este orden de ideas, pretender que sólo con la vacunación contra el COVID 19 se protege la salud, es falaz, en forma conjunta e incluso previa, debiera el Estado cumplir con otros recaudos absolutamente vinculados a la salud pública, y que específicamente para los agentes públicos no son tenidos en cuenta, como por ejemplo, brindar espacios de labor adecuados a los servicios que deben desarrollarse, con todas las medidas de calidad edilicia necesarias para el desarrollo de una labor en un ambiente sano, ventilado, correctamente iluminado. Tampoco es menor que las y los agentes puedan acceder a una retribución justa, que cubra mínimamente sus necesidades y la de su familia de alimento, vestimenta, educación y esparcimiento.

 

En definitiva, la exigencia de vacunación a un sector de la comunidad, como única estrategia de salud pública, resulta notoriamente irrazonable, en tanto de modo alguno puede decirse que constituya un medio proporcionalmente adecuado para lograr la finalidad buscada.

 

CONCLUSIÓN

 

Antes de finalizar este comentario, agrego dos hechos recientes sobre la cuestión tratada, el 18 de agosto de 2021 el Superior Tribunal de Justicia provincial (15), rechazó una medida cautelar solicitada por algunos empleados públicos, que requería la suspensión de los efectos del Decreto-Acuerdo hasta tanto se resuelva la acción de amparo por ellos intentada. Para así decidir, la máxima instancia judicial provincial, consideró que el acto impugnado reúne los elementos de una acto administrativo emitido regularmente y por tanto, le corresponde el carácter de presunción de legitimidad, no estando debidamente acreditada el peligro en la demora ni la verosimilitud del derecho, aunque no resolvió sobre el fondo de la cuestión, la denegación de la cautelar, coloca a los agentes públicos en una situación compleja, ya que, o deben vacunarse o se impedirá su ingreso al lugar de trabajo.

 

Por otra parte, el Superior Tribunal de Justicia provincial, mediante Acordada N° 85 del 31 de agosto de 2021, adhirió a los términos del Decreto Acuerdo 3768, por lo que dispuso la obligatoriedad de la vacunación contra el COVID 19 para los agentes dependientes del Poder Judicial. A mi modo de ver, esta decisión –sin perjuicio de constituir el ejercicio de las facultades administrativas del Tribunal–, implica también, la emisión anticipada de un parecer respecto de la medida adoptada por Poder Ejecutivo, que evidentemente fue compartida, por lo que difícilmente podría pronunciarse imparcialmente sobre las causas intentadas por los empleados públicos de la administración provincial.

 

Una adecuada interpretación de nuestro sistema jurídico, veda la posibilidad de compeler a un colectivo determinado de personas a adoptar una conducta que implica la intromisión dentro de su esfera más íntima de decisiones, no resultando una estrategia que por sí sola resguarde la salud pública. El camino es la concientización y el convencimiento, con respeto a las libertades individuales garantizadas por nuestro ordenamiento legal, acompañado de las demás medidas que realmente demuestren un efectivo compromiso con el bienestar de la población, de lo contrario, sólo se tratará de una acción de marketing, pero nunca de una verdadera política de salud pública.

 

 

NOTAS

 

(1)   Ley 3161 y sus modificatorias.

(2)   CSJN “Verrocchi, Ezio D. c. Administración Nacional de Aduanas” 19/8/1999 Fallos 322:1726.

(3)   CSJN “Consumidores Argentinos c. EN – PEN – Dto. 558/02-SS – Ley 20.091” 19/5/2010 Fallos 333:633.

(4)   STJ “Justino Garnica c. Estado Provincial” (Expte. N° 28469/88) y STJ “Instalaciones Especiales SRL c. Municipalidad de San Salvador de Jujuy” (LA 42, F° 318/321, N° 145).

(5)   CSJN “Peralta, Luis y otro c. Estado Nacional (Ministerio de Economía – Banco Central)” 27/1/1990 Fallos 313:513.

(6)   B.O. Provincia de Jujuy N° 94 del 13 de agosto de 2021.

(7)   CSJN “La Pampa, Provincia de …”, Fallos: 340:1695; y CSJN “Corrientes, Provincia de …”, Fallos: 344:251.

(8)   CSJN “Buenos Aires, Provincia de …”, Fallos: 330:4564, considerando 11 in fine; CSJN “La Pampa, Provincia de …”, Fallos: 340:1695, considerando 6°; CSJN “Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe”, Fallos: 342:2136, considerando 10 y CSJN “Corrientes, Provincia de …”, Fallos: 344:251, entre otros.

(9)   B.O. 4/1/2019.

(10)                       Quiroga Lavié, Humberto y otros “Derecho Constitucional Argentino” T.I Rubinzal Culzoni.

(11)                       Rosatti, Horacio “Tratado de Derecho Constitucional” T.I Rubinzal Culzoni.

(12)                       Fallos 316:479.

(13)                       CSJN “N.N. O U., V. s/ protección y guarda de personas” 12/6/2012.

(14)                       CSJN “Lee, Carlos Roberto c. Formosa” 19/11/2020.

(15)                       STJ “Amparo – Medida Cautelar de No Innovar CH. M.H. y otros c. Estado Provincial” Expte. N° SJ-17748/2021.

 


miércoles, 7 de julio de 2021

LEY 27618: RÉGIMEN SIMPLIFICADO PARA PEQUEÑOS CONTRIBUYENTES – RÉGIMEN DE SOSTENIMIENTO E INCLUSIÓN FISCAL.

 Comparto un artículo que escribí sobre la Ley 27618: Régimen Simplificado para pequeños contribuyentes y el Régimen de sostenimiento e inclusión fiscal, que fue publicado en la Revista Anales de Legislación Argentina n° 7 (julio 2021), la cual ya se encuentra disponible en los servicios online de la Editorial La Ley (por suscripción) y en el repositorio de acceso gratuito  http://engage.es-pt.thomsonreuters.com/AR-TAX-sil-thx

EL RÉGIMEN SIMPLIFICADO PARA PEQUEÑOS CONTRIBUYENTES

 

La pirámide tributaria argentina (no difiere demasiado de otros países de la región y del mundo), presenta en su vértice superior, un reducido grupo de contribuyentes que aportan la mayor parte de la masa de recaudación, mientras que, en la base, se aglomeran una gran cantidad de ellos, que participan relativamente poco en la conformación de los recursos fiscales.

 

Esta integración de la renta pública, a través de sus impuestos, tasas y contribuciones, hace que las Administraciones Tributarias orienten sus recursos hacia el control de grandes y medianos contribuyentes, antes que a los pequeños, a fin de optimizar sus recursos y para obtener una adecuada relación “costo beneficio” entre los medios implicados y los resultados obtenidos.

 

Refiere Collosa (1) que, si bien no resulta adecuado destinar importantes recursos para el control de los pequeños contribuyentes, tampoco es recomendable marginarlos de todo control porque debido a sus relaciones comerciales con los restantes contribuyentes, afectarían la integridad del sistema tributario.

 

Los pequeños contribuyentes –en general– presentan un escaso nivel de organización, no están sujetos a obligaciones contables rigurosas, tienden a operar en la informalidad, no cuentan con asesoramiento profesional permanente para el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, lo que permite encuadrarlos en un segmento susceptible de conformar un régimen especialmente creado para ellos, que persiga simplificar sus obligaciones tributarias, incorporarlos a la economía formal, disminuir su costo de cumplimiento fiscal y facilitar el control de las administraciones tributarias.

 

Con estos objetivos, los Estados han buscado la creación de regímenes simplificados para una adecuada administración de los pequeños contribuyentes. En la medida que el sistema de gobierno y su organización política lo permita, un régimen óptimo, debería abarcar la totalidad de los tributos, de manera de reemplazarlos por una única obligación tributaria.

 

Algunos países concibieron los regímenes simplificados como un nuevo impuesto distinto a los existentes, mientras que otros, los pergeñaron como un segmento de las contribuciones ya existentes, pero con obligaciones menos estrictas que faciliten el cumplimiento.

 

Entre los primeros, se puede mencionar a Brasil (2) que define a sus pequeños contribuyentes en base a los ingresos brutos anuales obtenidos; Perú (3) también estructurado en base a los ingresos, con segmentación a través de categorías; y España (4) que tiene dos regímenes simplificados, uno aplicable al Impuesto al Valor Agregado y otro al Impuesto a la Renta de Personas Físicas.

 

En cambio, Chile (5) estableció un régimen simplificado dentro del Impuesto al Valor Agregado, al que se ingresa de acuerdo al nivel de ventas e instalaciones, y un régimen simplificado dentro del Impuesto a la Renta, vigente para determinadas actividades a las que se le aplica una renta presunta; finalmente México (6) creó un régimen simplificado para cada uno de sus principales impuestos, el Impuesto al Valor Agregado, el Impuesto a las Ganancias y el Impuesto a los Activos.

 

Los regímenes simplificados, pueden estructurar la determinación del tributo a abonar, en base a índices o presunciones; también puede optarse por desplazar la responsabilidad del ingreso del impuesto a otros responsables, como proveedores o compradores. Otros se determinan sobre variables patrimoniales; también puede determinarse aplicando un margen bruto de utilidad, acorde a la actividad desarrollada, sobre las compras efectuadas en un período determinado. Puede utilizarse un régimen de pago a cuenta o anticipos calculados en base al rendimiento declarado en un ejercicio fiscal anterior; pueden utilizarse, también, mecanismos de retención o percepción.

 

En nuestro país, el Régimen Simplificado, fue incorporado por Ley 24977 (8) y comenzó a regir a partir del 1° de noviembre de 1998. Sustituye el Impuesto a las Ganancias, el Impuesto al Valor Agregado, los aportes de trabajadores autónomos y las contribuciones de los empleados dependientes.

 

Es un régimen simplificado de cuota fija, con una técnica de determinación presuntiva de base mixta, ya que se utilizan para el encuadre en cada categoría, el tipo de actividad, los ingresos brutos, las magnitudes físicas (energía eléctrica y superficie afectada a la actividad) y a los alquileres devengados.

 

Pueden optar por este régimen, las personas humanas que realicen venta de cosas muebles, locaciones, prestaciones de servicios y/o ejecuciones de obras, incluida la actividad primaria; las personas humanas integrantes de cooperativas de trabajo y las sucesiones indivisas continuadoras de causantes adheridos al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes, hasta la finalización del mes en que se dicte la declaratoria de herederos, se declare la validez del testamento que verifique la misma finalidad o se cumpla un año dese el fallecimiento del causante, lo que suceda primero.

 

Concurrentemente, deberá verificarse que los sujetos mencionados en el párrafo anterior no hubieran obtenido en los doce meses calendario inmediatos anteriores a la fecha de adhesión, ingresos brutos provenientes de las actividades a ser incluidas en el régimen, inferiores o iguales a la suma máxima que se establece para las categorías más altas. Tampoco podrán superar durante el mismo lapso de tiempo, los parámetros máximos de las magnitudes físicas y alquileres devengados que se establecen para su categorización; el precio máximo unitario de venta, sólo en los casos de venta de cosas muebles, no supere el importe de quince mil pesos ($ 15.000); no hayan realizado importaciones de cosas muebles para su comercialización posterior y/o de servicios con idénticos fines, durante el mismo período; y no realicen más de tres (3) actividades simultáneas o no posean más de tres (3) unidades de explotación.

 

La exclusión del régimen simplificado se produce por tratarse de una actividad no contemplada en el régimen, como la prevista en el artículo 2° del Anexo de la Ley 24977: el ejercicio de las actividades de dirección, administración o conducción de sociedades; o por el acaecimiento de algunas de las circunstancias establecidas en el artículo 20° del citado anexo.

 

La cantidad de contribuyentes incorporados al régimen ha ido incrementándose desde su sanción, en detrimento del régimen general de los demás tributos, produciendo uno de los efectos “no deseados” de este tipo de sistemas, cual es el “enanismo fiscal”, es decir, la inclusión de aquellos sujetos que, sin ser pequeños, aprovechan fraudulentamente sus beneficios.

 

EL RÉGIMEN DE SOSTENIMIENTO E INCLUSIÓN FISCAL

 

El régimen de sostenimiento e inclusión fiscal, está concebido como una herramienta fiscal de crisis, por un lado, y por otro, como un incentivo de traspaso de contribuyentes del régimen simplificado al régimen general.

 

Su primer objetivo es de orden económico, y se sustenta en la grave crisis acaecida a partir de mediados de 2018, por las que se dictaron diversas disposiciones de “emergencia”, concretamente se enumeran: La Ley 27541 (9) de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública, que instrumentó distintas herramientas de “alivio fiscal” para Micro, Pequeñas o Medianas Empresas; la RG N° 4687-2020 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (10) que dispuso la suspensión de aplicación de la exclusión del Régimen Simplificado, de pleno derecho por controles sistémicos, prevista por la RG N° 4903-2018 de la Administración Tributaria Nacional (11); el Decreto N° 260/2020 (12) que amplió la emergencia dispuesta por la ley enunciada al principio por un año más, debido a la Pandemia producida por el Coronavirus (COVID-19), declarada por la Organización Mundial de la Salud; el Decreto N° 297/2020 (13) que estableció el “aislamiento social preventivo y obligatorio”, conocido como ASPO; y el Decreto N° 520/2020 (14), que introdujo la figura del “distanciamiento social preventivo y obligatorio” (DISPO), para algunas zonas del país.

 

Las normas enumeradas anteriormente, organizan una serie de medidas tendientes a morigerar los efectos económicos sufridos, principalmente por los pequeños contribuyentes; medidas que el Poder Ejecutivo considera deben ir extinguiéndose a lo largo de este año.

 

Puntualmente, hasta el momento de escribir estas líneas, se mantiene la suspensión de exclusión de pleno derecho por controles sistémicos, prorrogada sucesivamente por distintas resoluciones generales. Esto ha posibilitado que muchos contribuyentes que han dejado de reunir los extremos previstos para la permanencia en el Régimen Simplificado, continúen tributando bajo su paraguas.

 

En este contexto, la escalada inflacionaria también constituye un elemento a considerar, ya que el incremento sucesivo de los precios para la venta de cosas muebles y los valores de los alquileres, reduce considerablemente la posibilidad de mantenerse dentro del Régimen Simplificado, aun habiéndose actualizado los montos de las categorías a partir del 1° de enero de 2020.

 

En consecuencia, incorpora una batería de herramientas que permitan morigerar el impacto que generará el traspaso del régimen simplificado al régimen general, o de una categoría a otra más alta, al cesar las medidas de “emergencia”, ya que el “salto” se produciría en forma retroactiva, al momento en que se perdieron las condiciones para mantenerse en el monotributo.

 

Por otra parte, la norma en comentario establece una serie de beneficios para quienes pasen de régimen simplificado al régimen general, con una doble intención, alivianar el impacto del traspaso, reduciendo la carga tributaria durante los próximos tres años y, establecer un tratamiento diferencial para las y los contribuyentes que adhieran voluntariamente al Régimen General, respecto de aquellas y aquellos que lo hicieran por haber sido fiscalizados por el organismo tributario. Lo que podríamos llamar, un “incentivo” a abandonar el monotributo.

 

La Ley se ha organizado en cinco capítulos. El primero de ellos, crea un régimen de sostenimiento e inclusión fiscal, con carácter transitorio y por única vez, que básicamente consiste en tener por cumplidas las condiciones de permanencia en el Régimen Simplificado (monotributo) hasta el 31 de diciembre de 2020, siempre que no hayan superado el porcentaje máximo establecido por la ley para la máxima categoría que, conforme lo previsto en el artículo 8° del referido anexo, haya resultado aplicable en función de la actividad.

 

En consecuencia, no pueden acogerse a la permanencia, quienes hayan superado los ingresos brutos previstos para las categorías H o K, según realicen locaciones y/o prestaciones de servicio o venta de cosas muebles, respectivamente, por sobre el veinticinco por ciento (25%), $2.174.367, para los primeros y $ 3.261.550, para los segundos. Tampoco pueden exceder ese porcentaje la superficie afectada a la actividad, ni la energía eléctrica anualmente consumida, ni los alquileres devengados en igual período.

 

Los pequeños contribuyentes que no hayan superado estos parámetros podrán permanecer en el Régimen Simplificado, pero para ello deberán: a) Abonar en concepto de Aportes al SIPA y Aportes al Régimen Nacional de Obras Sociales, la diferencia entre la categoría en la que se encontraba inscripto y la máxima categoría según la actividad desarrollada; y b) Ingresar en concepto de Impuesto Integrado, un monto adicional del 10% sobre la diferencia entre el importe excedido y la categoría máxima correspondiente.

 

Los pagos abarcan el mes en el que se hubiese excedido, por primera vez, el límite superior de ingresos brutos correspondiente a la máxima categoría de la actividad y hasta el mes de diciembre de 2020.

 

El Capítulo II de la ley, estatuye como beneficios para pequeños contribuyentes cumplidores, que hubieran realizado el salto al Régimen General, pero que no hubieran excedido el veinticinco por ciento (25%) de la máxima categoría del monotributo, la posibilidad de retornar al Régimen Simplificado, sin que resulten de aplicación los plazos dispuestos por los artículos 19 y 21 del anexo de la ley 24977. La opción podrá realizarse una única vez y dentro del plazo que establezca la reglamentación.

 

También podrán mantenerse en el Régimen General, gozando de los beneficios creados por esta ley en su Capítulo V, al que ya me referiré más adelante.

 

En el Capítulo III, se instituye un Procedimiento Transitorio de acceso al Régimen General, consistente en el cómputo de crédito fiscal por compras de bienes, locaciones o prestaciones de servicios, y un crédito fiscal adicional, en el Impuesto al Valor Agregado, para los contribuyentes excluidos del Régimen Simplificado durante 2020 y 2021 inclusive, o los que renuncien a él.

 

Mientras que, aquellos que estén en condiciones de permanecer en el Régimen Simplificado en virtud de lo dispuesto por el régimen de sostenimiento e inclusión, pero igualmente dispongan adherirse al Régimen General, también tendrán una serie de beneficios, consistentes en la posibilidad de computar crédito fiscal para el Impuesto al Valor Agregado, aún por operaciones realizadas en el otro régimen. Para el Impuesto a las Ganancias, los y las contribuyentes podrán detraer de la base imponible en cada período fiscal podrán acceder a deducciones especiales.

 

El artículo 7° del mismo capítulo, otorga menores beneficios a aquellos contribuyentes, que estando en las mismas condiciones que los del artículo 6°, no hubieran optado por el traspaso al Régimen General, en cambio, sean excluidos por alguna de las causales previstas en el artículo 20 del anexo de la ley 24977.

 

El Capítulo IV, crea un Régimen permanente para traspaso del régimen simplificado al régimen general, a implementarse a partir del 1° de enero de 2022, permitiendo a las y los contribuyentes excluidas y excluidos o que renuncien al régimen simplificado computar, sujeto a las condiciones indicada en la Ley, un crédito fiscal en el Impuesto al Valor Agregado por las compras de bienes, locaciones o prestaciones de servicios de los doce meses anteriores a la fecha del traspaso y, en el Impuesto a las Ganancias, la devolución del monto neto facturado por similares operaciones.

 

En el último Capítulo se establece un Régimen Voluntario de Promoción Tributaria del Régimen General, con la finalidad de incentivar el traspaso o la inscripción voluntaria, a través del beneficio de una reducción del Impuesto al Valor Agregado equivalente al cincuenta por ciento (50%) en el primer año, al treinta por ciento (30%) en el segundo año, y del diez por ciento (10%) durante el tercer año, computándose desde que produzca efectos la renuncia o exclusión, y siempre que se cumplan los demás recaudos para acceder a los incentivos.

 

Finalmente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 52 del anexo de la ley 24977, para la actualización que debe efectuarse en el mes de enero de 2021, se considerará, con efectos a partir del 1° de enero del mismo año, la variación del haber mínimo garantizado por el artículo 125 de la Ley Nacional del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, 24241.

 

El Gobierno Nacional, viene anticipando prácticamente desde su asunción, que prepara una reforma fiscal integral y progresiva con el objetivo de financiar políticas de desarrollo que permitan concretar las políticas de crecimiento que fueron eje de su campaña electoral. Sin embargo, parece haber elegido ir realizando pequeños ajustes sobre la realidad existente, antes que lanzar un programa disruptivo del sistema tributario imperante, seguramente veremos con el transcurso de los meses si ésta será la estrategia utilizada para implementar la tan mentada reforma, o sólo constituirá la antesala de un verdadero proyecto innovador que cambie un sistema que es descalificado por todos los sectores.

 

 

NOTAS

 

(1)   COLLOSA, Alfredo Esteban “Los regímenes simplificados para pequeños contribuyentes y la actuación de la administración tributaria” www.ciat.org (Centro Interamericano de Administraciones Tributarias).

(2)   El “SIMPLES” Sistema Integrado de Pago de Impuestos y Contribuciones fue creado a fines de 1996.

(3)   El “RUS” Régimen Único Simplificado, que sustituye el Impuesto a las Rentas y el Impuesto a las Ventas.

(4)   Ley 37/1992.

(5)   Ley 27780/2014.

(6)   México

(7)   B.O. 6/7/1998.

(8)   B.O. 23/12/2019.

(9)   B.O. 28/3/2020.

(10)                       B.O. 17/9/2018.

(11)                       B.O. 12/3/2020.

(12)                       B.O. 20/3/2020.

(13)                       B.O. 08/6/2020.