El tema, que seguramente ya es conocido por la inusual difusión de causas que comprometen al Gobierno Nacional, ha merecido diversas interpretaciones que abarcan las más extremas posiciones: desde el latrocinio más grande de la historia, hasta la magnanimidad y generosidad del Grupo Empresario en reconocer y pagar LA TOTALIDAD de una deuda prácticamente incobrable. En esta ocasión, comparto un artículo publicado por un distinguido comercialista en la publicación jurídica LA LEY, me pareció una excelente nota y muy esclarecedora.
Título: El acuerdo en la causa
"Correo Argentino" Un debate que requiere transparencia y respeto de
la institucionalidad para poder evaluar su eventual abusividad y homologación
Autor: Junyent Bas, Francisco A.
Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AR/DOC/377/2017
Sumario: I. Introducción. — II. El
debate "publicitado". — III. Institucionalidad republicana. — IV.
Algunas aproximaciones. — V. La problemática del acuerdo. — VI. Una quita
encubierta . — VII. El ajuste a valor presente de los créditos en los 15 años
de duración de la etapa de cumplimiento del acuerdo. — VIII. La eventual
abusividad del acuerdo conformado entre el Estado, los demás acreedores y la
concursada. — IX. Primeras conclusiones
I. Introducción
Días atrás se polemizó sobre la
conformidad prestada por el Estado en su carácter de acreedor de ex Correo
Argentino S.A., propiedad de Socma S.A., empresa de titularidad del grupo
Macri, en "una larga negociación".
Después de un proceso concursal de 16
años el Estado prestó conformidad a una propuesta de pago en 15 cuotas anuales
crecientes hasta llegar al pago del 100 % del capital verificado nominalmente
de pesos 296 millones y con un interés del 7 % anual.
En total, más de 30 años.
II. El debate "publicitado"
La polémica se desató en función del
dictamen fiscal que, al pronunciarse en el citado juicio universal y, conforme
a su rol de "abogado de la sociedad", entendió que el acuerdo era
"abusivo" y afectaba el patrimonio del Estado. Adunó que había sido suscripto
por quien carecía de legitimación suficiente y en interés contrario a los del
propio Estado.
El dictamen también señaló que habían
existido cesiones de crédito que afectaban las mayorías obtenidas.
En su parte medular se sostuvo que la
propuesta implicaba una pérdida de 70 mil millones de pesos, pues, el crédito
de 296 millones de pesos, en la época de la convertibilidad, había que
actualizarlo a precio dólar y agregarle intereses por los 16 años trascurridos,
lo que daba un capital de más de 4.000 millones y a la fecha de cumplimiento
del acuerdo (año 2033) implicaría una pérdida de 70.000 millones de pesos.Por
su parte, los defensores del acuerdo y, en especial, los funcionarios del
Estado, adujeron que el concurso preventivo implicó la cristalización del
pasivo, art. 19 de la LC y la imposibilidad de actualizar por la ley
23.928. Por ende, sostuvieron que la deuda en pesos no podía dolarizarse y,
consecuentemente, la propuesta de pago del 100 nominal verificada en 2003 de
296 millones se mantenía actualmente como base del acuerdo.
Así, afirman que el acuerdo de pago a
15 años resulta razonable, pues cada cuota se abonaría con un interés del 7 por
ciento anual hasta completar el 100 por ciento nominal con dichos intereses; y
que es lo mejor que se puede recuperar. Volveremos sobre este punto.
III. Institucionalidad republicana
Así las cosas, lo primero que hay que
decir es que por respeto a la institucionalidad republicana no puede ni debe
"banalizarse" el debate con argumentos "parciales" y menos
"ideologizados", sin dejar de desconocer el impacto político de la
problemática.
Ahora bien, sin conocer el expediente
y la causa en concreto, lo prudente y lo correcto es esperar que se pronuncie
la Excma. Cámara Nacional en lo Comercial a través de la Sala interviniente,
mediante el voto de sus jueces después de haber escuchado a la Fiscal de Cámara
y a la luz de las constancias de la causa.
Desde esta atalaya sólo se pueden
hacer algunas reflexiones teóricas y con la advertencia que son elementos para
la reflexión, pero no implican juicio alguno sobre el dictamen fiscal ni sobre
el Acuerdo del Estado. Este tema concreto deben resolverlo los jueces.
IV. Algunas aproximaciones
Una vez delimitadas nuestras
consideraciones cabe puntualizar que:
Las "medias verdades" son la
mejor forma de no decir la VERDAD y los debates han estado plagados de
argumentaciones parcializadas y sesgadas.
Es cierto que desde la presentación en
concurso en el año 2001 en adelante se cristaliza el pasivo del ex Correo
Argentino, de conformidad a los arts. 19 y 36 de la ley 24.522.
Por ello, la deuda era y es en pesos
296 millones cristalizados hace 16 años en una causa "demorada por razones
que no se conocen" adecuadamente, pero que, indudablemente, favorecen a la
deudora por el extensísimo "paraguas" protector.
Adviértase que en el año 2003 se había
decidido la "no viabilidad del salvataje" y se había declarado la
quiebra, pero la concursada, para evitar la liquidación, realizó una propuesta
que fue rechaza por los entonces representantes del Estado.
Cabe preguntarse: ¿Quedó firme la
quiebra? ¿Se concretó una especie de "tercera" vía concordataria para
intentar un último acuerdo? ¿Qué plazos se establecieron??
¿Cúales fueron los motivos que
mantuvieron a la causa "demorada" durante tantos años.
En efecto, la quiebra hubiese
habilitado las acciones recuperatorias y de responsabilidad que pudieran
corresponder para "resarcir" el patrimonio de la empresa fallida.
Todo un tema a analizar.
V. La problemática del acuerdo
Ahora bien, pasaron 16 años y todavía
se está en "etapa de acuerdo", sin que se pueda saber bien qué pasó
con el "salvataje" —art. 48 de la LC y eventual declaración de
la quiebra por frustación del concurso preventivo— que, como dijimos, hubiese
habilitado acciones "recuperatorias" y de responsabilidad, incluida
la extensión de la quiebra a los controlantes.
Aquí hay algo que se desconoce sin
tener acceso al expediente y sobre lo que no se puede ni se debe opinar.
Solamente la Fiscal y los jueces lo
saben con exactitud, pro no puede ignorar que cualquier propuesta del Estado
debe ser evaluada por la Procuración del Estado en defensa de los intereses
generales; y sin dicho trámite reglado en el decreto 2589/2002, los
funcionarios carecen de facultades para concretar en el expediente acuerdo alguno.
Si esto fuera así, el acuerdo sería
nulo por grave irregularidad en el procedimiento de la conformidad del Estado.
De todas formas, cabe reiterar que el
acuerdo consiste en el pago nominal del 100 % del pasivo verificado hace 14
años $296 millones pero, con una nueva "espera" de 15 años más hasta
2033.
VI. Una quita encubierta
Desde esta perspectiva, sin necesidad
de recurrir al dictamen fiscal, se advierte que el acuerdo permite, de su
simple lectura y del alcance de sus términos, descubrir lo que se llama
"quita encubierta".
Así, pagar los 296 millones de pesos
en forma escalonada y por un plazo de 15 años, pese al interés del 7%, conlleva
una evidente "quita" por el costo financiero total de dicha suma que,
según los intereses de plaza, no puede ser inferior al 22 % anual como mínimo y
nos quedamos moderadamente "cortos".
Por ello, el pago de intereses del 7 %
en la forma que se escalonan los pagos no "enjugan" ese costo
financiero e implican una disminución seria y grave del "importe
real" a pagar y, para colmo, luego de 16 años de proceso en una
"tercera vía" muy particular.
VII. El ajuste a valor presente de los
créditos en los 15 años de duración de la etapa de cumplimiento del acuerdo
En esta línea, el art. 48 inc. 7
sub inciso b) de la LC cuando quiere determinar lo que verdaderamente
"sacrifican los acreedores", manda a calcular los créditos a valor
presente, con los intereses de plaza; y si bien la norma alude al salvataje y
pago a los accionistas titulares de la empresa en "salvataje",
resulta plenamente aplicable en el presente caso. Es una pauta concursal de
indudable valor que no puede ser ignorada por quienes conocen el sistema de
saneamiento del estatuto concursal.
De esto nada se ha dicho.
Ahora, una vez arribado al valor
presente y confrontado dicho pasivo ajustado con la cifra a pagar se conoce el
porcentaje de "sacrificio", es decir, de merma, quita del valor real
de los créditos por los nuevos 15 años de cumplimiento del acuerdo.
Este es el cálculo que hay que hacer,
para saber lo que realmente se paga en "moneda de quiebra" y analizar
la "razonabilidad del acuerdo", de conformidad a los criterios de la
Corte Suprema en numerosos precedentes como el caso Líneas Vanguard, Arcángel
Maggio S.A. y tantos otros.
En una palabra, la Corte, desde la
causa Líneas Vanguard tiene dicho que "la fórmula económica" es un
medio válido y adecuado para ponderar la realidad de la propuesta formulada y,
consecuentemente, del acuerdo puesto a consideración de los jueces para su
correspondiente homologación.
Este criterio ha sido ratificado
reiteradamente, en especial en Arcángel Maggio, donde el Alto cuerpo agregó que
debía analizarse: a) si la propuesta era el máximo esfuerzo posible; b) si
podría haber otra alternativa de pago; c) cuánto se cobraría en la liquidación
y d) si hubo "compra de votos".
Tal como se advierte, aspectos que
sólo tienen respuesta, si se puede conocer el expediente y las eventuales
responsabilidades en juego, para evaluar la verdad del patrimonio en juego y la
recuperación de lo "mal salido".
Va de suyo que es deber de los jueces,
como servidores de justicia, impedir las conductas abusivas, principio
receptado hoy en el art. 10 del CCyC y que ya tenía un largo camino
jurisprudencial en materia concursal, desde los conocidos fallos del juez
mendocino Guillermo Mosso y el precedente "Lopez" de la Corte Suprema
de dicha provincia en luminoso fallo de Aída Kemelmajer de Carlucci .
VIII. La eventual abusividad del
acuerdo conformado entre el Estado, los demás acreedores y la concursada
De este modo, una vez con la suma de
los créditos a valor presente, por mandato de la propia Ley concursal, se
conoce cuánto significan realmente los 600 millones que se pagan durante 15
años y cuál es el porcentaje "real" de quita con el alongado plazo de
espera.
Así surge que, obviamente, no se paga
el 100 % como se dice, sino que la combinación de la "espera y de los
porcentajes anuales" de los pagos encubren una "quita" relevante
del 70 % aproximadamente, si se le ajusta por el costo financiero real, cumpliendo
el mandato del art. 48 inc7 sub. b) aplicable en el sub lite.
Dicho derechamente la actualización a
valor presente permite tomar conocimiento de cuánto es el "pago" en
moneda "concordataria y/o quiebra" a los fines de valorar la
homologación o no del acuerdo.
De todas formas, utilizando la forma
de actualización a valor presente por el período concordatario, prima facie, la
quita que sufren los créditos sería de un 70% y consecuentemente parece
configurarse una alternativa de "abuso concursal", que prohíben los
arts. 52 inc. 4 de la ley 24522 y 10 del CCyC.
Todo lo dicho, sin perjuicio de poner
de relieve, una vez más, la necesidad de "ponderar" todo este largo y
"especial" proceso concursal con una serie de alternativas que tiñen
de forma "disvaliosa" cualquier solución a largo plazo.
XI. Primeras conclusiones
En síntesis, lo correcto hubiese sido
que la concursada pagara no sólo el 100% sino, también, en plazos más breves y
con intereses más acordes al costo financiero para concluir un concurso que ya
tiene demasiadas "modalizaciones" y siempre previa opinión de la
Procuración General del Estado para legitimar a sus funcionarios.
En fin, una causa que indudablemente
llegará a la Corte Suprema, pero que jurídicamente demuestra "debilidad
institucional" y la exigencia de que el Poder Judicial se pronuncie con
claridad.
La Excma. Cámara en lo Comercial tiene
la palabra.
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