En estos días se conoció la promoción de una Acción de Amparo de la ministra de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Elena Higton de Nolasco -próxima a cumplir 75 años- para que se reconozca la inconstitucionalidad de la cláusula que limita el ejercicio del más alto rango de la magistratura hasta esa edad, o requiere un nuevo acuerdo. Sobre el tema se han disparado variadas opiniones que obligatoriamente remiten al prececedente del Juez Fayt ante similares circunstancias. Les comparto una serie de artículos publicados en otros blogs jurídicos, de reconocidos constitucionalistas, que realizan interesantes análisis de este tema.
miércoles, 8 de
febrero de 2017
Caso Highton: breves
apuntes
La ministra de la Corte Suprema de
Justicia, Elena Highton de Nolasco, inició a fines de diciembre del año pasado
una acción de amparo contra la cláusula del artículo 99 inciso 4, párrafo
tercero, de la Constitución Nacional que establece respecto a los jueces del
Máximo Tribunal que:
"Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario
para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan
la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya
edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos
indefinidamente, por el mismo trámite".
La causa quedó radicada en el Juzgado
en lo Contencioso Administrativo Federal N° 6, a cargo del juez Enrique Lavié
Pico, y la difusión de la noticia -primicia de Gabriel Morini en Ámbito- generó
un gran impacto público y el inicio del debate jurídico al respecto.
Concluida la feria judicial de enero,
el Estado contestó el
traslado y pidió que se rechace el amparo de la magistrada y la
discusión se volvió a reavivar.
Opinión personal
A lo fines que quede claro desde qué
lugar hablo, no por ser relevante, expreso mi mirada al respecto. El límite que
colocó la Constitución Nacional para la duración de los magistrados en su
carácter de tales, es razonable y sensato. Así lo considero dado que articula
dos aspectos centrales: las garantías con que deben contar los jueces para
asegurar su independencia, en especial, la inamovilidad en el cargo mientras
dure su buena conducta, por un lado, con la periodicidad en los cargos
públicos, una característica fundamental de la república, por el otro.
El punto jurídico
Desde una mirada de la jurisprudencia
vigente considero que Elena Highton tiene las de ganar. Digo esto porque, con
base en lo que la Corte Suprema resolvió en "Fayt",
la magistrada podría seguir más allá de los 75 años con una sentencia judicial
que replicara este criterio. Lo explico.
En el caso "Fayt" (1999), la
Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió declarar la nulidad de la
reforma introducida en el artículo 99 inciso 4, párrafo tercero, de la
Constitución Nacional y en la disposición transitoria undécima que establece
que la cláusula antes referida entraba en vigencia, justamente, en 1999.
¿En qué se basó el Tribunal para hacer
tal declaración de nulidad? En que la convención constituyente no estaba
habilitada para modificar dicha cláusula, dado que la ley que declaró la
necesidad de la reforma -N° 24.309-
no estableció ese punto como materia de tratamiento. Expliquemos un poco más
este aspecto.
Nuestra Constitución Nacional es de las
denominadas rígidas, es decir, que su forma de modificación no se da por
mecanismos ordinarios sino que exige un especial procedimiento. Dicha pauta
establece una mayoría agravada para declarar la necesidad de reforma -a través
de una ley con dos tercios de ambas cámaras- que establecerá si la modificación
será total o parcial, siendo en este último caso necesario establecer los
puntos sobre la cuales la Convención Constituyente podrá hacer modificaciones.
Como la Constituyente avanzó tocando un
punto no habilitado en la ley que declaró la necesidad de reforma, la Corte
consideró este punto como un vicio grave y anuló la modificación introducida en
el artículo 99 inciso 4, párrafo tercero, de la Constitución Nacional. Esa es
la doctrina del fallo (el holding, desde el punto de vista técnico) que
hizo precedente.
El caso "Fayt" no fue
aislado. Luego de él, muchos jueces iniciaron acciones sobre la base del
criterio sentado y triunfaron judicialmente. Los hay en diversos fueros
federales pero, puntualmente, en el Contencioso Administrativo que es donde
inició su causa Highton. Por citar un caso, esta sentencia
firme donde se le hizo lugar a la acción de Martín Laclau, camarista de la
seguridad social.
Hay muchísimas más sentencias en esa
dirección y muchas están en la Corte Suprema aguardando resolución final. Allí
tendremos una ratificación o rectificación del criterio "Fayt" pero,
por ahora, está vigente y los jueces lo siguen.
Argumento de la jura post reforma de
1994
El argumento de la jura fue pre/post
reforma de 1994 no hizo a la esencia de la decisión mayoritaria en
"Fayt", que se resolvió por lo que señalamos más arriba, sino que se
declaró abstracto su tratamiento. Sobre el punto lo único que se dijo fue:
Además, esta línea argumental (que la
jura inhabilita una impugnación posterior) fue desestimada por en "Iribarren"
(1999 en los considerantes 3° y 4°). Ello hace que no importe, bajo tal
doctrina, la fecha de jura de Elena Highton en nuestro caso.
Unas lineas finales
Es bajo esta pautas que entiendo, en
caso de aplicarse el precedente "Fayt" como vienen haciendo los
jueces federales del país, la acción de Elena Highton tiene altísimas
posibilidades de prosperar. Ello, al menos, hasta que la Corte Suprema de
Justicia resuelva el punto y consagre un nuevo criterio sobre la validez del
artículo 99 inciso 4, párrafo tercero, de la Constitución Nacional.
José Ignacio López
miércoles, 8 de febrero de 2017
De Fayt a Highton
de Nolasco
La Constitución argentina de 1853-1860 estableció
en el art. 96 el carácter vitalicio del cargo de los jueces de la Corte Suprema
de Justicia y de los tribunales inferiores.
En 1994 el Congreso, en ejercicio de las potestades
preconstituyentes establecidas por el art. 30 de la Constitución argentina -que
tiene contenido político y no es un acto legislativo aunque se manifieste
formalmente como una ley- sancionó la ley 24.309 mediante la cual declaró la
necesidad de la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853 con las
reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957.
En esta primera etapa, el Congreso establece los
contenidos y artículos que pueden ser reformados por la Convención Constituyente
convocada posteriormente a efectos de concretar el proceso reformador. La
Convención no está obligada a introducir las reformas propuestas. Puede hacerlo
o no. Pero bajo ningún punto de vista puede realizar reformas fuera de los
temas habilitados. Dentro de este marco constitucional, la ley 24.309
estableció en el art. 6º lo siguiente: "Serán nulas de nulidad absoluta
todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención
Constituyente aparatándose de la competencia establecida en los art. 2º y 3º de
la presente ley de declaración". Esto es: solamente los puntos habilitados
en el núcleo de coincidencias básicas para ser tratados como un bloque único y
en el temario expreso abierto, eran susceptibles de reforma constitucional,
cualquier exceso debía recibir la sanción de nulidad absoluta e insanable.
La Convención Constituyente incorporó el art. 99.4
párrafo tercero y estableció un límite al carácter vitalicio del cargo de los
jueces en los siguientes términos: "Un nuevo nombramiento, precedido de
igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos
magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los
nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco
años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite". Esto
es: todos los jueces (los de la Corte Suprema de Justicia y los federales) una
vez que cumplen setenta y cinco años necesitan un nuevo acuerdo del Senado (con
las mayorías requeridas por la Constitución argentina a tales efectos) para
continuar en el cargo o renovar el cargo por cinco años.
En el debate de la Convención Constituyente, el Convencional
Vázquez sostuvo sobre dicha cláusula lo siguiente: "No es posible que este recinto se convierta en un
escenario de trueque para difundir ante el mundo que ésta es una Constitución
con reformas progresistas. Sostengo que estas reformas son insanablemente
nulas; inclusive, he requerido esa nulidad ante la justicia federal y ante la
Corte Suprema, y no tengo la menor duda de que se va a resolver la nulidad
insanable de estas reformas pergeñadas con objetivos inconfesables, que
fulminan la estabilidad republicana de la Nación"[1].
En tanto, el Convencional Llano expresó: "Debo destacar un
reconocimiento a la pequeña comisión —el petit comité— que se organizó
dentro de la Comisión de Redacción para llevar adelante esta tarea, la que
integré, pero no pude colaborar debido a las múltiples obligaciones que surgen
por el hecho de pertenecer a un bloque limitado en su número. Mi reconocimiento
se debe a que se manejaron con prudencia, pero ella terminó cuando llegamos al
plenario ya que a último momento se introdujeron algunas modificaciones, y la
Comisión de Redacción de ninguna manera estaba habilitada para este fin. Me
estoy refiriendo expresamente a la norma incluida en el inciso 4º del artículo
86, que establece una excepción al principio de la inamovilidad de los jueces,
que está directamente relacionada con el sistema de prestaciones y
contraprestaciones que incluía el Pacto de Olivos. Se acaba de hacer referencia
a este tema con gran elocuencia. No quiero abundar en detalles, pero desde esta
banca debo señalar que la modificación introducida a último momento en forma
casi clandestina no constituye el broche que esperábamos que tuviera esta
asamblea, ya que se trata de una norma que desjerarquiza y desvaloriza en forma
alarmante el final de esta Convención Nacional Constituyente"[2].
En igual sentido, se manifestó el Convencional Saravia Toledo[3].
Por último, el Convencional Maeder manifestó: "El tercero y último punto es el que se refiere al Poder
Judicial. Aquí se ha explicado con argumentos suficientes que este sí no era un
tema habilitado. Esta es una primera afirmación que creo compartir, porque las
razones que se han dado parecen más que suficientes. Además, es legítimo pensar
que cualquier cuerpo puede establecer normas por las que en determinado
momento, a raíz de la edad, los "achaques", las enfermedades o alguna
razón de disminución, se pueda apartar a alguno de sus miembros de las
funciones que eventualmente desempeñan. Esto parece lógico y legítimo, pero no
parece lógico que en esta oportunidad, en la que estamos reformando la
Constitución Nacional, abordemos el caso de los jueces, no sólo porque se ha
leído con toda claridad el artículo 96, que indica que permanecerán en sus
funciones mientras dure su buena conducta, sino también porque a pesar de las
aclaraciones que se han hecho —me felicito de que así haya ocurrido—, siempre
queda la duda de que eventualmente se puede afectar a personas con nombre y
apellido; y por otra parte, se trata de casos que se han hecho públicos a
través del periodismo y que han circulado por los corrillos. Justamente por eso
creo que todo el mundo sabe de quién se trata. De manera tal que al no estar
habilitado este tema, considero que la comisión ha incurrido —quiero decirlo
con una palabra que no tenga un tono agresivo ni ofensivo— en una imprudencia
muy grave al plantearlo, porque con esta propuesta se cuestiona la inamovilidad
de los jueces y se pone de manifiesto las sospechas que aunque hayan sido
aventadas en este recinto, no sé si serán aventadas, definitivamente, en la
opinión pública. Por esta razón, adelanto mi voto negativo a la inclusión de
esta cláusula, a pesar de las modificaciones que se le introdujeron con
posterioridad".[4]
En tanto, no se registró ningún Convencional Constituyente que respondiera
estos cuestionamientos y sostuviera argumentos respaldatorios de la norma
incorporada.
En 1999 la
Corte Suprema de Justicia en el caso "Fayt" resolvió declarar
"la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de
1994 en el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero". Los principales argumentos
fueron los siguientes:
16. Que toda vez que la ley 24.309
que declaró la necesidad de la reforma constitucional, dispuso expresamente en
su artículo sexto que "...serán nulas de nulidad absoluta todas las
modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente
apartándose de la competencia establecida en los arts. 2° y 3° de la presente
ley de declaración..." (art. 6°), resulta incuestionable que esta Corte en
su carácter de intérprete final de la Constitución Nacional, se halla facultada
para cumplir con el mandato implícito contenido en tal precepto resolviendo lo
propio. La misma presencia del art. 6° de la ley 24.309 presupone la existencia
de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control de la
competencia actuada por la convención reformadora, que permita privar de
efectos aquello realizado en infracción a los límites impuestos, el cual no
puede ser otro que aquel que tiene como atribución esencial la de preservar la
supremacía constitucional: el Judicial.
17. Que, en las condiciones que
anteceden, por razón de no responder a habilitación alguna contenida en la ley
24.309, corresponde considerar nula de nulidad absoluta la cláusula del art. 99
inc. 4°, párrafo tercero, de la Constitución Nacional sancionada en 1994 (art.
6°, ley citada), así como, por lógica implicancia, la disposición transitoria
undécima.
18. Que tal conclusión torna
abstracto el tratamiento de la cuestión que versa sobre la posibilidad de
distinguir la situación de los magistrados designados bajo el régimen constitucional
vigente hasta 1994 frente a los nombrados con posterioridad, como asimismo la
que versa sobre la imposibilidad de invocar derechos adquiridos frente a las
disposiciones sancionadas regularmente por una convención reformada de la
Constitución Nacional.
19. Que, valga aclararlo, esta
sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza
sustancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la cláusula
impugnada --juicio ajeno a la tarea que incumbe al Poder Judicial--, sino que
se asienta en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido
de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora.
20. Que, por lo demás, el juramento
que el tribunal ha brindado a la Constitución Nacional sancionada en Santa Fe,
Paraná, en el año 1994, no importó enervar el irrenunciable deber que le
compete de ejercer el control pertinente en los casos que requieran del examen
de la validez de las disposiciones sancionadas por la convención en ejercicio
de su poder constituyente derivado (ley 24.309), ni menos aún, el desempeño en
modo alguno de la función legitimante que le confiere el propio ordenamiento
que se manda jurar.
La declaración de nulidad absoluta e
insanable del art. 99.4 párrafo tercero tuvo efectos derogatorios erga omnes
respecto de todos los jueces y juezas. Ese era el régimen aplicable al
momento que Elena Highton de Nolasco juró y el cual rige en la actualidad. El
error estratégico que cometió Highton de Nolasco fue interponer una acción de
amparo cuando no hay un acto o amenaza real de acto que lesione dicha garantía
institucional, y por ende, poner en marcha una judialización innecesaria en
forma prematura. Quien titulariza un derecho o una garantía institucional la
ejerce, y si tiene alguna duda, el camino procesal correcto es la acción
declarativa de certeza constitucional.
De Fayt a Highton de Nolasco nada
cambió respecto de la nulidad absoluta e insanable del art. 99.4 párrafo
tercero de la Constitución ¿Cambiará la Corte Suprema de Justicia su jurisprudencia
modificando un precedente que forma parte de la práctica constitucional
argentina? Lo dudo mucho, pero en este país todo es posible.
[1] Convención
Nacional Constituyente, 34º Reunión, 3º Sesión Ordinaria (Continuación), 19 de
agosto de 1994, p. 4625.
miércoles, 8 de febrero de
2017
¿Y si lo que se está en
juego en el caso de la Jueza Highton es algo aún más importante que su
continuidad?
Por Roberto Saba
La solución de un problema
empieza con plantearse mejor la pregunta que lo define. A veces, la mejor
contribución a un debate que podemos hacer es invitar a repensar el modo en que
está presentada la discusión y su objeto.
En el caso de la
continuidad de la Dra. Highton como Jueza de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación más allá de su 75vo cumpleaños parece estar planteándose en los medios
de comunicación como una cuestión de capricho de la magistrada, de cálculos estratégicos
de una mayoría partidaria en el Senado que quiere designar un nuevo Juez – todo
parece indicar que no sería una jueza – o de preferencias del gobierno, a cuyos
funcionarios se les atribuye la afirmación de “que se sienten cómodos con la
magistrada” – lo que no es claramente un buen argumento en ningún sentido.
Por un lado, la Jueza alega
que el precedente del Caso Fayt invalidó la incorporación de la cláusula del
límite etario de los 75 años por haber sido decidida por la Asamblea
Constituyente sin tener atribuciones para hacerlo. Por otro lado, la prensa y
el propio gobierno, dan por válida esa norma constitucional sin dar demasiadas
razones, o incluso algún profesional de los medios ha dicho, quizá un poco
apresuradamente, que la inconstitucionalidad de una norma constitucional es un
oxímoron. Esta afirmación encierra toda una teoría constitucional de
consecuencias un tanto riesgosas, aunque sabemos que las consecuencias
negativas de la aplicación de una teoría no es una razón válida para darla por
equivocada. Por su parte, las razones de la jueza tienen bastante fundamento,
pero también encierran algunas consecuencias jurídicas y por ende políticas y
prácticas que convendría tenerlas en cuenta para testear esa posición.
La Asamblea Constituyente prevista
en nuestra Constitución es el órgano facultado por la Carta Magna para realizar
reformas constitucionales. Este cuerpo no es soberano, es decir, no tiene, en
principio, atribuciones ilimitadas. Sus facultades están definidas por los
puntos establecidos en la ley de necesidad de la reforma que dicta el Congreso
de la Nación cuando decide activar el proceso de cambio constitucional. El
Congreso, entonces, acota el mandato de la Asamblea indicándole los temas a
considerar – no necesariamente a reformar, pues esa es atribución exclusiva de
la Asamblea – y el plazo en el que cual la Asamblea debe expedirse. Vencido el
plazo, como la Cenicienta, sus facultades se desvanecen y sus miembros dejan de
serlo. Respecto de sus facultades, el cuerpo constituyente no puede desatarse
del mandato del Congreso. Si ello sucediera – que es lo que algunos asocian con
el carácter soberano del cuerpo – cada llamado a una Asamblea Constituyente
sería similar a abrir una caja de Pandora de resultados completamente inciertos,
una especie de salto al vacío – puede salir bien, pero también puede salir muy
mal. Es por ello que la tesis de que puede haber normas constitucionales
inválidas no es un oxímoron, pues ello sucedería cuando la Asamblea se apartara
de sus facultades incumpliéndose con el proceso establecido en la Constitución
y con las interpretaciones que han hecho de ese texto los tribunales y la
doctrina. Ese es el argumento del fallo Fayt y el de la Dra. Highton. Hasta acá
parece que les asiste razón. Por otra parte, si esta tesis formalista se
aplicara consistentemente, casi todos los procesos de reforma constitucional de
nuestro país podrían considerarse inválidos, pues casi todos ellos tienen
vicios más o menos serios o más o menos discutibles de procedimiento. Muchas
otras normas introducidas en 1994 deberían sufrir las mismas consecuencias,
algo que muy pocos podrían – me incluyo – aceptar.
En resumen, la tesis
estrictamente formalista le da la razón a la magistrada y a la Corte en su
sentencia del caso Fayt. Su postura es un antídoto a que futuras Asambleas
Constituyentes se sientan desatadas del corsette impuesto por el Congreso en la
ley que establece la necesidad de la reforma y avancen con sus mayorías
coyunturales en la incorporación de reformas que nadie les pidió que hicieran y
para las cuales no tendrían mandato. Por otra parte, si esa tesis fuera
consistentemente aplicada a todas las reformas, nos llevaríamos varias
sorpresas, pues deberíamos estar dispuestos a aceptar la invalidez de normas
constitucionales que hoy el pueblo acepta como válidas a pesar de ese vicio de
origen. Es por ello que detrás del caso Highton estamos discutiendo algo mucho
más relevante para la vida de una democracia constitucional: el mecanismo por
el cual podemos cambiar nuestro texto fundante.
MARTES, FEBRERO 07, 2017
El juicio de Highton y la
cláusula over 75
La cláusula de los 75 años
Introducida en 1994, está
en el último párrafo del art. 99 inc. 4 de la CN, que viene hablando de
nombramiento de jueces, y luego dice:
Un nuevo nombramiento,
precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a
cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco
años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor
se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo
trámite.
Luego, según la cláusula
transitoria undécima, se fijó el 22 de agosto de 1999 como fecha de entrada en
vigencia de la caducidad de los nombramientos de magistrados mayores de setenta
y cinco años.
Repasemos la práctica a
nivel Corte: llegarón a 75 cuatro jueces: Belluscio y Zaffaroni, que se fueron,
y Fayt y Petracchi, que se quedaron. Fayt porque ganó el caso que lleva su
nombre en 1999, menos conocida es la causa de Petracchi que promovió juicio, lo
ganó en primera instancia y eso quedó firme porque el Estado no apeló (creo que
sucedió circa 2009).
Dos a dos, el desempate
sería el de Highton, que presentó su amparo símil Fayt, y (espoiler de edad)
cumple 75 años el 7 de diciembre de 2017.
Hay que decir aquí que hay
sentencias a favor de otros jueces -no de Corte- que hicieron acciones
similares, que han prosperado y por ello siguen en sus cargos; estas causas
-sin sentencia firme aún, porque en ellas el Estado sí apeló- deberían llegar a
la Corte para su tratamiento este año. Así que el caso de Highton, muy
probablemente, no se resolverá en la causa caratulada "Highton", en
donde -a todo esto- el gobierno ya hizo su presentación pidiendo el rechazo.
Por qué es importante el
control de constitucionalidad del proceso reformador.
- sobre este tema,
recomiendo esto de Roberto Saba-
Nosotros no sólo tenemos -y
apreciamos- una Constitución rígida, que no puede reformarse por procedimientos
ordinarios, y en ese plan hay varias condicionalidades: sujetamos su
modificación a mayorías agravadas -dos tercios de las cámaras- y establecimos que
esa ley de reforma puede ser total (en cuyo caso hay canilla libre y la
convención pude cambiar cualquier cosa), o en parte, y entonces debe incluir
particularmente los puntos en que una Constituyente reformadora puede reformar
la Constitución.
Eso es el contenido de la
declaración de la necesidad de la reforma, que habitualmente se hace en formato
"ley", pero que no lo es estrictamente (y por ello, por ejemplo, un
presidente NO podría vetarla).
En fin, cuando se hizo el
"Pacto de Olivos" se habilitaron temas para la reforma, lo cual
condicionaba lo que válidamente se podía hacer con la Constitución. Ratificado
el Pacto por la UCR en la en la Convención de la Escuela 221 de la Ciudad de
Santa Rosa, tuvo su "escrituración" en la ley 24.309 que habilitó el
proceso de reforma. Allí se habla de un conjunto de cláusulas que debían
votarse en "paquete" por si o por no (el "Núcleo de
Coincidencias Básicas" del art. 2º) y otros que podrían reformarse o
incluirse (art. 3º). Como acotación al margen, el procedimiento
preconstituyente tiene un plausible vicio de procedimiento (hubo un cambio en
la cámara revisora, por lo cual debió haber vuelto a la de origen) pero este no
es nuestro asunto hoy (y si lo fuera, llegamos al mismo punto, porque se caería
toda la reforma del 94).
Volviendo a lo que nos
interesa, está establecido que todo lo que hiciera la Constituyente debía estar
dentro de los bordes de la ley. Esa fue además la voluntad del Congreso que
habilitó la reforma, y por eso incluyó la sanción explícita de nulidad en el
art. 6° de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una modificación,
derogación o agregado a la competencia establecida en los arts. 2° y 3°.
Tan es esto así que, como
recordaba Quiroga Lavie, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia
juraron la nueva Constitución en 1994 lo hicieron "en la medida de su
adecuación a la ley 24.309", abriendo un poco el paraguas.
1999
Un par de meses antes de
"Fayt", otro caso similar preparaba el terreno. En Iribarren, la
Corte declaró la inconstitucionalidad de una cláusula de la Constitución de
Santa Fe que disponía la pérdida de inamovilidad de los jueces cuando cumplían
65 años. La Corte dijo que "choca frontalmente" con el deber de
asegurar la administración de justicia "una disposición que transforma en
precaria la situación de los jueces que arriban a una determinada edad, sin
limitación alguna en el tiempo, dejando en manos de los otros poderes
provinciales la disposición de sus cargos". (*)
El 19 de agosto de 1999,
tres días antes de la fecha marcada en rojo por la cláusula transitoria,
finalmente salió "Fayt", unánime (Petracchi no votó: consideró que no
era apropiado si en algún momento llegaba a estar en la misma situación, cosa
que finalmente sucedió). Aquí pueden ver la sentencia y el dictamen.
Bossert -en un voto
individual- le dio la razón con un argumento muy literal y cuya aplicación se
limitaría a Fayt y acaso unos pocos más. Ese argumento tomaba nota de que la
constitución dice que "al cumplir setenta y cinco años" se requerirá
un nuevo acuerdo, y que al momento de la entrada en vigor de la reforma Fayt ya
los había cumplido, ergo no necesitaba ningún acuerdo (porque no los iba a
cumplir de vuelta). El argumento fue el que había usado la Cámara para resolver
el caso y darle la razón a Fayt sin generar un efecto abrasivo sobre la
reforma.
Porque, en línea con lo
resuelto en primera instancia, el argumento mayoritario de la Corte fue muy
distinto: no declaró la inconstitucionalidad, sino la nulidad de la inclusión
de la cláusula over 75.
El dictamen del procurador
proponía desestimar la demanda. Su criterio -el criterio estándar entre quienes
apoyan la validez de la cláusula- es que las restricciones de la ley de
habilitación de la reforma debían interpretarse en un tono más permisivo:
"las modificaciones introducidas en los temas habilitados pueden afectar a
los temas que no fueron expresamente incluidos -cuya modificación no se excluye
expresamente- siempre que sean razonables y no se aparten de ellos o los
modifiquen en forma ostensible". Luego, no corresponde proceder con
taxatividad.
Esa es la defensa estándar
-que obviamente comparten quienes fueron convencionales en 1994, y en la Corte
hay dos: Maqueda y Rosatti, aunque como recuerda Gil Domínguez, en la
Convención hubo voces que advirtieron la extralimitación-. Según ella, al
habilitarse la posibilidad de reformar lo relacionado a la designación de los
magistrados, se podía incluir perfectamente una limitación temporal. Luego de
lo cual dice que, en definitiva, si la cuestión fuera dudosa, y no arbitraria,
lo que conviene es darle la razón al constituyente -antes que andar revoleando
nulidades-.
La Corte, en cambio,
entendió que el texto constitucional incluía una cláusula de inamovilidad
estricta -los jueces siguen, sin limitación, mientras dura su buena conducta- y
que lo que había hecho la Convención era una reforma implícita de esa cláusula
para la que no estaba habilitada. Como consecuencia de ello, el acto no era
simplemente inconstitucional, sino que era un no-acto: una nulidad. La cláusula
over 75 debía tenerse por no escrita, era un intruso que había entrado al texto
constitucional sin pasaporte ni visa.
El caso Highton
Ese argumento del fallo de
1999 le da hoy la razón a Highton -y a los otros jueces que hicieron sus
amparos o demandas siguiendo la senda de Fayt-.
Pienso que el argumento
"la designación puede incluir especificaciones sobre términos y
condiciones aplicables al nombramiento" está basado en un esforzado
subterfugio que esconde un desvío de poder. El efecto de una designación se
cumple cuando el candidato jura, y pretender que ella puede estar habilitando a
monitorear cosas que suceden después de ella está mal, exorbita el concepto,
sea que se trate de fijarse en si ha cumplido 75 años o en si hace tres mil
metros en el test de Cooper.
Dicho esto, no jugaremos el
juego del pronóstico: hay mucha gente, muy respetable, que piensa que la Corte
resolvió mal en 1999 -Antonio Hernández escribió esto en su momento criticando
el fallo-, y esto determina que podría tomarse una resolución distinta hoy con
un tribunal cuya composición cambió.
Finale
Quedará para la próxima
reforma constitucional redactar con cuidado la habilitación de qué cosas vamos
a reformar.
Como cuestión valorativa -y
esto es ajeno al silogismo jurídico de "Fayt", el caso- hay que tener
en cuenta que el efecto de una designación con fecha de vencimiento y
renovaciones quinquenales genera inevitablemente que los jueces se vean
expuestos a fallar con un ojo puesto en la sensación que causará su fallo en
los poderes políticos que pueden darles continuidad, o retirársela´en función
de su grado de simpatía.
Lo que quiero decir es que,
como dice Hamilton en El Federalista 79, tener acción sobre la subsistencia de
un hombre, importa tenerla sobre su voluntad.
...
(*) Actualización ex post.
Incidentalmente, "Iribarren" despeja una incógnita que puede incidir
en "Highton". El punto es que Iribarren había jurado por la
Constitución que incluía esa norma limitativa, en la cláusula que después
impugnó. El argumento fue planteado por el Estado y desesestimado por la Corte
en el considerando 3º del fallo, en donde marca límites razonables a la la
teoría de que nadie puede ponerse en contradicción con "actos
propios". Moraleja: no hay obstáculo en jurar por una Constitución y
después hacer un planteo -de inconstitucionalidad, como Iribarren, o de
nulidad, como sería el de Highton-.
