Deja vu es un
término francés que significa “ya visto”. Este término describe la sensación
que tenemos en un momento dado de que hemos visto o experimentado algo con
anterioridad.
El 21 de febrero de
2.018, prácticamente dos meses después de sancionada la Ley 27.430, conocida
como de “Reforma Tributaria”, el Procurador General Interino de la Nación,
emitió la Resolución N° 18, por la que restableció la Resolución General N° 5,
dictada por el entonces Procurador, Esteban Righi, a través de la cual se
instruye a los fiscales con competencia en materia penal para que asuman la
interpretación señalada en aquella disposición y, en consecuencia, se opongan a
la aplicación retroactiva de la Ley N° 27.430 en cuanto dispone aumentos de las
sumas de dinero que establecen un límite a la punibilidad de los delitos
tributarios y de contrabando.
La mencionada
“Reforma Tributaria” implicó, en materia penal tributaria –entre otros
cambios-, el incremento de los montos para los delitos tributarios y
previsionales y su actualización futura mediante el empleo de una "Unidad
de Valor Tributaria" (UVT) prevista en el título XI de la ley 27.430.
La elevación de los
montos para que se configure el tipo penal, no difiere en nada (ni en su
fundamento ni en la técnica legislativa) de las modificaciones anteriores del
régimen penal tributario que también introdujeron nuevos umbrales de
punibilidad en los delitos tributarios.
La novedad en la ley
27.430 está en las disposiciones incorporadas en el Títúlo XI que establecen
una modalidad de actualización automática denominada "Unidad de Valor
Tributaria" (UVT).
La actualización de
los montos de punibilidad, requerirá de otra ley que establezca la adecuación
de las escalas cuantitativas penales, ya que, el artículo 303 de la reforma
dispone que antes del 15 de septiembre de 2.018, el Poder Ejecutivo Nacional
elaborará y remitirá al Honorable Congreso de la Nación un proyecto de ley en
el que se establezca la cantidad de UVT correspondiente a cada uno de los
parámetros monetarios referidos en el 302 que crea la unidad de valor tributaria,
los cuales reemplazarán los importes monetarios en las leyes respectivas.
Ahora bien, la
pregunta que surge inevitablemente, es si es suficiente este único elemento (me
refiero a la creación de la UVT) para modificar la doctrina ya delineada por la
Corte, y seguida invariablemente por los tribunales inferiores, en materia de
aplicación de ley penal más benigna.
En efecto, en la
causa “Palero” (1) nuestro máximo Tribunal sentó jurisprudencia en
materia de aplicación del principio de ley penal más benigna en delitos
tributarios. Curiosamente, el fallo se fundó en el dictamen del Procurador
Fiscal de la Nación, que en esa causa fue nada menos que Eduardo Ezequiel Casal,
que no es otro que el firmante de la Resolución N° 18/2.018.
En “Palero”, Casal
dictaminó: "En este sentido,
advierto que -tal como reclaman los recurrentes- la ley 26.063 (sancionada el 9
de noviembre de 2.005 y publicada en el Boletín Oficial del 9 de diciembre
siguiente) ha introducido una importante modificación en la descripción típica
del artículo 9 de la ley 24.769, al aumentar de cinco mil a diez mil pesos el
límite a partir del cual es punible la apropiación indebida de recursos de la
seguridad social. De ello se deriva que resulta imperativo examinar si las
conductas juzgadas pueden seguir siendo consideradas merecedoras de reproche
penal. Pienso que ello es así pues también ha puntualizado V.E. que los efectos
de la benignidad normativa en materia penal "se operan de pleno
derecho", es decir, aun sin petición de parte (Fallos: 277:347; 281:297 y
321:3160). Por otro lado, el análisis acerca de la aplicación de ese principio
legal, que ha sido también establecido en tratados de orden internacional con
jerarquía constitucional, tales como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (artículo 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 15), no parece necesitar en el sub examine de mayor debate (Fallos:
321:824 —disidencia de los doctores Fayt, Boggiano y Bossert y Petracchi-y
3160; 324:1878; 327:2280 y causa C.77.XL "Cristalux S.A. s/ley
24.144" resuelta el 11 de abril de 2006) y, al mismo tiempo, su examen es
previo a cualquier otra cuestión pues, de admitirse, devendría abstracto el
tratamiento de los demás agravios del recurrente. Habida cuenta de ello, soy de
la opinión que tales extremos justifican la intervención de V.E. por esta vía
extraordinaria (Fallos: 321:3160; 324:1878 y 2806), atendiendo a que, además,
la resolución impugnada es la sentencia definitiva proveniente del superior
tribunal de la causa (artículo 14 de la ley 48)...En tales condiciones,
entiendo que resulta aplicable al caso en forma retroactiva esta ley que ha
resultado más benigna para el recurrente de acuerdo a lo normado por el
artículo 2 del Código Penal, en tanto que la modificación introducida importó
la desincriminación de aquellas retenciones mensuales menores a dicha cifra,
entre las que se incluyen las que conformaron el marco fáctico original de la
pena impuesta al apelante que, de ser mantenida, importaría vulnerar aquel
principio receptado en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional a las que se ha hecho mención (Fallos: 321:3160; 324:1878 y 2806
y 327:2280)."
Más tarde, con la
sanción de la Ley 26.735 que modificó la Ley 24.769, actualizando los montos de
los distintos tipos penales, volvió a debatirse sobre si la modificación
implicaba, lisa y llanamente el cambio de valoración por parte del legislador
de la suma que era necesaria para considerar que se ha cometido delito, o
simplemente se trataba de una “actualización” de valores que acompañaba el
proceso inflacionario.
El Procurador
General en ese momento era Esteban Righi, quien dictó la Resolución N° 5, por
la que consideraba que por el mero aumento del valor, que configura uno de los
elementos del tipo penal, no podía interpretarse que el legislador hubiera
cambiado su posición frente a la conducta punible y, por lo tanto, no
constituía una causal de aplicación retroactiva de la ley penal.
La iniciativa del
Procurador, no recibió una acogida favorable ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia, salvo contadas excepciones que avalaron la posición sustentada
por el Ministerio Público Fiscal.
Solo por mencionar
uno de ellos, el Dr. Eduardo Rafael Riggi -a pesar de la similitud del apellido
una persona distinta del Procurador-, que se desempeñó como Vocal de la Cámara
de Casación Penal, emitió su voto en minoría considerando que el aumento de los
montos en la Ley Penal Tributaria no habilitaba la inmediata desincriminación
del autor, como había señalado la Corte en “Palero”.
Así, en la causa
“Lainez, Walter” (2) sostuvo: “La
modificación operada en los montos dinerarios de los Arts. 1 y 2 de la ley
penal tributaria vía sanción de la ley 26.735, no vuelve a ésta una ley penal
más benigna en los términos del Art. 2 del Código Penal, pues lejos de
desincriminar la conducta considerada punible, cumple en elevar el referido
umbral económico de punibilidad con el claro motivo de actualizar el monto respectivo,
acompañando el proceso inflacionario, la realidad económica y el ajuste a tales
baremos dictados por el gobierno nacional”.
Para fundar su voto,
el Dr. Riggi se apoyó en la opinión doctrinaria de Héctor Guillermo Vidal
Albarracín, que efectuó un distingo entre la aplicación del principio de ley
penal más benigna contenido en el artículo 2 del Código Penal, sea que se deba
utilizar en un caso de derecho penal común, o que se concrete respecto una
delito penal económico.
Según este autor, la
diferencia entre ambas disciplinas, consistiría en que en las normas de derecho
penal común, el tipo se encuentra completamente determinado, mientras que en el
derecho penal económico, por sus especiales características, se utiliza la técnica
de legislación penal en blanco, que implica que el tipo penal se estructura con
un precepto general, que es integrado por otras normas específicas de carácter
extrapenal. De esa manera, se intenta conciliar el principio de legalidad con
la dinámica que la fluidez del tráfico internacional requiere.
Al integrarse la
norma tanto por elementos permanentes como por otros ocasionales, siempre que
se modifique alguno de esos elementos pareciera que se modifica el tipo penal,
pero no es así.
Lo que ocurre es que
los elementos accidentales tienen categoría de elementos del tipo con
referencia a un momento determinado, pues son coyunturales. Ello significa que
se cristalizan y poseen esa entidad en un momento, que es el de la comisión de
la infracción. Son valorados en ese contexto, por eso es que son accidentales.
Sin embargo, esta
interpretación resultó claramente minoritaria, aplicándose la disposición del
artículo 2 del Código Penal, sin distinción entre delitos comunes y delitos
económicos o tributarios.
De manera tal, que una
ley puede ser más benigna cuando desincrimina una conducta, cuando modifica la
pena, cuando modifica el modo de cumplimento de una pena, e incluso el
principio se aplica con las normas de naturaleza procesal penal.
Esta interpretación
del principio de ley penal más benigna, que podemos llamar amplia, se ha
consolidado fuertemente en la jurisprudencia nacional, siendo la posición
predominante en las distintas instancias judiciales durante la vigencia de la
Ley 26.735, e incluso recientemente aplicada a la nueva Ley 27.430 (3).
Tan contundente
resultó la respuesta de la judicatura, que entre marzo de 2.012 (mes en que se
dictó la Resolución N° 5 del P.G.N. y julio de 2.014 (mes en que se dictó la
Resolución N° 1.467 de la P.G.N.), el Ministerio Público Fiscal interpuso más
de quinientas presentaciones ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
entre recursos extraordinarios concedidos y quejas por recursos denegados.
Cuando la Corte
utilizó el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Certiorati)
para desestimar el tratamiento de la primera causa (4) que llegó a
su conocimiento con dictamen de la Procuradora General que avalaba el criterio
sustentado por la Resolución N° 5, el elocuente gesto fue rápidamente
interpretado y originó la emisión de una nueva Resolución, la 1.467, por la que
se dejó sin efecto su antecesora.
El fundamento para dejar
sin efecto la instrucción creada por Righi, fue la que anticiparon y
propiciaron distintos autores, por ejemplo Bertazza y Marconi (5)
señalaban "Realmente el tema de la
instrucción del señor Procurado General, nos ha sorprendido y desorientado al
mismo tiempo, pues a nuestro modesto entender va a generar un dispendio
jurisdiccional no solo innecesario, sino además contrario a todas las medidas
tendientes a evitar el colapso de la agencia judicial, por saturación de causas
en trámite. Por lo demás, que esa intención pueda tenerla el Poder Ejecutivo,
sin considerar la gravedad institucional que importa que la agencia judicial se
sature, si bien no es acorde a una política racional de Estado, podría
entenderse (no justificarse), cuando puedan existir otros motivos, como ser
económicos. En tal sentido baste recordar la suspensión de términos y feria
judicial dispuesta por la Cámara de la Seguridad Social, motivada según
palabras directas del señor Presidente de esa Cámara Federal, en la machacona
insistencia del Poder Ejecutivo en llevar a juicio, hasta la última instancia
judicial (entiéndase Corte Suprema) procesos de actualización del haber
jubilatorio, cuando ya la Corte Suprema ha dictado infinidad de fallos
reconociendo ese derecho a los jubilados, hecho que aunque indiscutible en sede
judicial, al menos le da "aire" al Poder Ejecutivo, para cumplir con
los fallos”.
La nueva disposición
del Procurador Interino, no introduce nuevos elementos que hagan avizorar una
modificación de la sólida tendencia jurisprudencial acuñada en estos últimos
años, que como señalé fue unánime en los pronunciamientos de ambas salas de la
Cámara Penal Económica, lo mismo ocurrió en las distintas Cámaras de Apelación
con sede en provincias (6) (7) y lo propio ocurrió con todas las
salas de la Cámara de Casación Penal (salvo la disidencia minoritaria
referenciada supra).
En rigor, no se
advierte la finalidad del dictado de esta resolución, salvo la prolongación
injustificada e innecesaria de casos que tarde o temprano quedarán subsumidos
en la disposición del artículo 2 del Código Penal.
Notas
(1) C.S.J.N. Palero, Jorge Carlos s/rec. de casación
23/10/2.007.
(2) Cámara Federal de Casación Penal, sala III, Lainez,
Walter Hugo s/rec. de casación 24/10/2.012.
(3) Cámara Penal Económica, Sala A, Club Alemán de
Equitación y otros s/ Infracción Ley 24.769 21/2/2.018.
(4) C.S.J.N. Soler, Diego s/ recurso de casación
18/2/2.014.
(5) Bertazza, Humberto J. Marconi, Norberto J. "El
aumento de los pisos de punibilidad y la aplicación de la ley penal más benigna".
Práctica Profesional 2012-164, 1.
(6) Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, sala A, Fernandez,
Eduardo Francisco y otros s/ infracción ley 24.769 29/9/2.014.
(7) Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Martínez,
Jorge Alberto s/ evasión simple tributaria 1/10/2.013.
