VOLVIERON LAS RETENCIONES!!!

Un pilar fundacional del proceso político que comenzó el 10 de diciembre de 2.015, fue la eliminación de las retenciones a las exportaciones; y digo fue, porque mediante Decreto 793 del 4 de septiembre de 2.018 se restablecieron derechos de exportación (como técnicamente se denomina a las retenciones) sobre la exportación para consumo de todas las mercaderías comprendidas en las posiciones arancelarias de la NOMENCLATURA COMÚN DEL MERCOSUR, hasta el 31 de diciembre de 2.020.

Desde los más diversos sectores del arco político y económico, se efectuaron pronunciamientos y se plantearon posiciones sobre la medida; denostándola o justificándola con variados argumentos, pero en este espacio, nos interesa indagar sobre qué es una retención y cuáles son sus principales características.

Señala Conesa ₍₁₎ que cada vez que se establecieron retenciones, como contrapartida, el tipo de cambio real fue alto; mientras que cuando se quitaron, el tipo de cambio real fue bajo. El mencionado autor relata que fueron utilizadas principalmente durante los gobiernos de Frondizi y Onganía desde 1.958 hasta el comienzo de la década de 1.970 con tipo de cambio real alto. Durante la dictadura cívico militar de 1.976 y los gobiernos de Menen y De la Rúa fueron demonizadas por los Ministros José Alfredo Martínez de Hoz y Domingo Cavallo, cuando el tipo real de cambio en nuestra economía fue muy bajo. Restauradas en el proceso post Alianza, constituyeron un eje central de la política económica desde el 2.002 hasta el 2.015.

La influencia de estos recursos en la política económica, y por consiguiente la finalidad que los mismos deben trasuntar, nos permite efectuar una breve alusión sobre la naturaleza jurídica de las retenciones a las exportaciones.

Una parte importante de la doctrina ₍₂₎ caracteriza a las retenciones como un impuesto sobre las exportaciones, fundados en que comparte las características de esta especie de tributo; en tanto se trata de prestaciones, por lo regular en dinero, al Estado y demás entidades de derecho público, que las mismas reclaman, en virtud de su poder coactivo, en forma y cuantía determinadas unilateralmente y sin contraprestación especial, con el fin de satisfacer las necesidades colectivas.

Mientras que en una posición minoritaria podemos destacar a Luqui ₍₃₎, quien amparado en la finalidad extrafiscal de los recursos, sustenta otro encuadre jurídico. Criterio que ha merecido acompañamiento de la Procuración del Tesoro de la Nación, quien en Dictamen 576 del 21 de noviembre de 2.003 expresó que sobre los gravámenes a la exportación e importación, la Constitución Nacional no emplea los términos impuestos ni contribuciones; ello, posiblemente a causa de la función que esos gravámenes cumplen como medios o instrumentos de que pueda hacer uso el Estado con fines de política económica. La aludida finalidad de los derechos de aduana como instrumentos de comercio exterior impide así asimilarlos a los impuestos, cuya causa jurídica es, ciertamente, la capacidad contributiva ₍₄₎.

Una característica importante es, que las retenciones, constituyen un recurso exclusivo del Gobierno Federal. En efecto, los derechos de importación y exportación registran una larga y no menos importante trayectoria en los capítulos de la historia nacional, tanto es así que se les atribuyen incidencia directa en los sucesos de mayo de 1.810.

Más adelante jugaron un rol trascendental en los debates constitucionales de 1.853 y sus subsiguientes reformas. En una primera instancia la Constitución previó que el Congreso legislaría en materia de derechos de exportación e importación sin limitación alguna, luego al reincorporarse Buenos aires en 1.860 quedaron sometidos a la regulación del Congreso Federal pero por un tiempo determinado, hasta 1.866 pudiendo a partir de allí establecerse como impuestos provinciales. Sin embargo ello no sucedió y finalmente se modificó el artículo quedando establecida además de la competencia exclusiva de la nación para legislarlos, la uniformidad en todo el ámbito de la nación como una especia de garantía federal a favor de las economías de las provincias.

Desde el punto de vista económico se ha sostenido su utilidad por diversos factores. Pablo Sanabria ₍₅₎ hace una recopilación de estos argumentos, partiendo del reconocimiento que la aplicación de los derechos de exportación e importación cumplen una doble finalidad: recaudatoria y de política comercial. En este último rubro, se menciona que son una herramienta provechosa para ejercer el control de precios doméstico y defensa del salario real y redistribución de la riqueza. Todos estos argumentos han merecido reparos y elogios, pero no es la intención de este trabajo profundizar en ello sino simplemente señalar la importancia, positiva o negativa, según desde dónde se las mire para la economía nacional.

En definitiva y de acuerdo a una pacífica interpretación del artículo 4 de la Constitución Nacional, está uniformemente aceptado que los derechos de importación y exportación constituyen un recurso delegado por las provincias a la nación.

Por último, en su actual implementación, los derechos de exportación han sido establecidos con una alícuota del doce por ciento (12%); pero con un tope que no podrá exceder de cuatro pesos ($4) por cada dólar del valor imponible o del precio oficial FOB, según corresponda para los commodities agrícolas, incluyendo a productos de economías regionales, miel, hortalizas, arroz, legumbres, aceitunas y frutas cítricas, uvas, manzanas, peras, frutillas.

Para la soja, se suspendió la rebaja del 0,5% mensual que venía aplicándose llevando la alícuota al 18%.

En cambio, se fija un límite de tres pesos ($3) por cada dólar del valor imponible o del precio oficial FOB, según corresponda para, carnes bovina, porcina y avícola, menudencias, sebo bovino, embutidos, lácteos, pescados, té, yerba mate, harina de trigo, harina de maíz, sémola, almidón, malta, maní, cereales para desayuno, jugos de frutas, aceite de maní, aceite de oliva, aceite y pellets de girasol, aceite de maíz, conservas, azúcar, jarabe de glucosa, golosinas, pastas, panificados, levaduras, cerveza, vinos, alcohol etílico y preparaciones alimenticias para animales.

El mecanismo de recaudación, es bastante eficaz, la actual Secretaría de Agroindustria estableció ₍₆₎ que al momento de exportar deberán confeccionarse Declaraciones Juradas de Venta al Exterior, con la obligación de abonar dentro de los cinco días hábiles desde la aprobación de las DJVE correspondientes, por al menos el noventa por ciento (90%) de la cantidad (peso o volumen) declarada.

Hasta el momento, no se dictaron normas que disminuyan los plazos para liquidar las divisas que se originan por la venta de estos productos.

La medida implicaría una recaudación esperada de 68.000 millones de pesos para lo que resta del año 2.018 y de $ 280.000 millones de pesos para el 2.019, mientras que en lo que va del año 2.018 el déficit fiscal acumulado asciende a 5.800 millones de dólares.

Notas

(1) CONESA, Eduardo, "Las retenciones desde el punto de vista macroeconómico", LA LEY Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones 2.008 (abril), 03/04/2.008, 3.

(2) BADENI, Gregorio; SANABRIA, Pablo; SPISSO, Rodolfo; FONROUGE, Giuliani; JARACH, Dino entre otros.

(3) LUQUI, Juan Carlos, "Derecho Constitucional Tributario", Ed. Depalma, Bs. As., 1.993, p. 70 y sigtes.

(4) Procuración del Tesoro, Dictamen N° 576 del 21/11/2.003, Infojus (Sistema Argentino de Informática Jurídica).

(5) SANABRIA, Pablo D., "Las retenciones a las exportaciones", LA LEY, 2008-B, 1025.

(6) Resolución 307/2.018.

RESOLUCIÓN N° 18 DE LA PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN: REINSTALACIÓN DE UN DEBATE YA CERRADO EN LA JURISPRUDENCIA

Deja vu es un término francés que significa “ya visto”. Este término describe la sensación que tenemos en un momento dado de que hemos visto o experimentado algo con anterioridad.

El 21 de febrero de 2.018, prácticamente dos meses después de sancionada la Ley 27.430, conocida como de “Reforma Tributaria”, el Procurador General Interino de la Nación, emitió la Resolución N° 18, por la que restableció la Resolución General N° 5, dictada por el entonces Procurador, Esteban Righi, a través de la cual se instruye a los fiscales con competencia en materia penal para que asuman la interpretación señalada en aquella disposición y, en consecuencia, se opongan a la aplicación retroactiva de la Ley N° 27.430 en cuanto dispone aumentos de las sumas de dinero que establecen un límite a la punibilidad de los delitos tributarios y de contrabando.

La mencionada “Reforma Tributaria” implicó, en materia penal tributaria –entre otros cambios-, el incremento de los montos para los delitos tributarios y previsionales y su actualización futura mediante el empleo de una "Unidad de Valor Tributaria" (UVT) prevista en el título XI de la ley 27.430.

La elevación de los montos para que se configure el tipo penal, no difiere en nada (ni en su fundamento ni en la técnica legislativa) de las modificaciones anteriores del régimen penal tributario que también introdujeron nuevos umbrales de punibilidad en los delitos tributarios.

La novedad en la ley 27.430 está en las disposiciones incorporadas en el Títúlo XI que establecen una modalidad de actualización automática denominada "Unidad de Valor Tributaria" (UVT).

La actualización de los montos de punibilidad, requerirá de otra ley que establezca la adecuación de las escalas cuantitativas penales, ya que, el artículo 303 de la reforma dispone que antes del 15 de septiembre de 2.018, el Poder Ejecutivo Nacional elaborará y remitirá al Honorable Congreso de la Nación un proyecto de ley en el que se establezca la cantidad de UVT correspondiente a cada uno de los parámetros monetarios referidos en el 302 que crea la unidad de valor tributaria, los cuales reemplazarán los importes monetarios en las leyes respectivas.

Ahora bien, la pregunta que surge inevitablemente, es si es suficiente este único elemento (me refiero a la creación de la UVT) para modificar la doctrina ya delineada por la Corte, y seguida invariablemente por los tribunales inferiores, en materia de aplicación de ley penal más benigna.

En efecto, en la causa “Palero” ₍₁₎ nuestro máximo Tribunal sentó jurisprudencia en materia de aplicación del principio de ley penal más benigna en delitos tributarios. Curiosamente, el fallo se fundó en el dictamen del Procurador Fiscal de la Nación, que en esa causa fue nada menos que Eduardo Ezequiel Casal, que no es otro que el firmante de la Resolución N° 18/2.018.

En “Palero”, Casal dictaminó: "En este sentido, advierto que -tal como reclaman los recurrentes- la ley 26.063 (sancionada el 9 de noviembre de 2.005 y publicada en el Boletín Oficial del 9 de diciembre siguiente) ha introducido una importante modificación en la descripción típica del artículo 9 de la ley 24.769, al aumentar de cinco mil a diez mil pesos el límite a partir del cual es punible la apropiación indebida de recursos de la seguridad social. De ello se deriva que resulta imperativo examinar si las conductas juzgadas pueden seguir siendo consideradas merecedoras de reproche penal. Pienso que ello es así pues también ha puntualizado V.E. que los efectos de la benignidad normativa en materia penal "se operan de pleno derecho", es decir, aun sin petición de parte (Fallos: 277:347; 281:297 y 321:3160). Por otro lado, el análisis acerca de la aplicación de ese principio legal, que ha sido también establecido en tratados de orden internacional con jerarquía constitucional, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15), no parece necesitar en el sub examine de mayor debate (Fallos: 321:824 —disidencia de los doctores Fayt, Boggiano y Bossert y Petracchi-y 3160; 324:1878; 327:2280 y causa C.77.XL "Cristalux S.A. s/ley 24.144" resuelta el 11 de abril de 2006) y, al mismo tiempo, su examen es previo a cualquier otra cuestión pues, de admitirse, devendría abstracto el tratamiento de los demás agravios del recurrente. Habida cuenta de ello, soy de la opinión que tales extremos justifican la intervención de V.E. por esta vía extraordinaria (Fallos: 321:3160; 324:1878 y 2806), atendiendo a que, además, la resolución impugnada es la sentencia definitiva proveniente del superior tribunal de la causa (artículo 14 de la ley 48)...En tales condiciones, entiendo que resulta aplicable al caso en forma retroactiva esta ley que ha resultado más benigna para el recurrente de acuerdo a lo normado por el artículo 2 del Código Penal, en tanto que la modificación introducida importó la desincriminación de aquellas retenciones mensuales menores a dicha cifra, entre las que se incluyen las que conformaron el marco fáctico original de la pena impuesta al apelante que, de ser mantenida, importaría vulnerar aquel principio receptado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional a las que se ha hecho mención (Fallos: 321:3160; 324:1878 y 2806 y 327:2280)."

Más tarde, con la sanción de la Ley 26.735 que modificó la Ley 24.769, actualizando los montos de los distintos tipos penales, volvió a debatirse sobre si la modificación implicaba, lisa y llanamente el cambio de valoración por parte del legislador de la suma que era necesaria para considerar que se ha cometido delito, o simplemente se trataba de una “actualización” de valores que acompañaba el proceso inflacionario.

El Procurador General en ese momento era Esteban Righi, quien dictó la Resolución N° 5, por la que consideraba que por el mero aumento del valor, que configura uno de los elementos del tipo penal, no podía interpretarse que el legislador hubiera cambiado su posición frente a la conducta punible y, por lo tanto, no constituía una causal de aplicación retroactiva de la ley penal.

La iniciativa del Procurador, no recibió una acogida favorable ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, salvo contadas excepciones que avalaron la posición sustentada por el Ministerio Público Fiscal.

Solo por mencionar uno de ellos, el Dr. Eduardo Rafael Riggi -a pesar de la similitud del apellido una persona distinta del Procurador-, que se desempeñó como Vocal de la Cámara de Casación Penal, emitió su voto en minoría considerando que el aumento de los montos en la Ley Penal Tributaria no habilitaba la inmediata desincriminación del autor, como había señalado la Corte en “Palero”.

Así, en la causa “Lainez, Walter” ₍₂₎ sostuvo: “La modificación operada en los montos dinerarios de los Arts. 1 y 2 de la ley penal tributaria vía sanción de la ley 26.735, no vuelve a ésta una ley penal más benigna en los términos del Art. 2 del Código Penal, pues lejos de desincriminar la conducta considerada punible, cumple en elevar el referido umbral económico de punibilidad con el claro motivo de actualizar el monto respectivo, acompañando el proceso inflacionario, la realidad económica y el ajuste a tales baremos dictados por el gobierno nacional”.

Para fundar su voto, el Dr. Riggi se apoyó en la opinión doctrinaria de Héctor Guillermo Vidal Albarracín, que efectuó un distingo entre la aplicación del principio de ley penal más benigna contenido en el artículo 2 del Código Penal, sea que se deba utilizar en un caso de derecho penal común, o que se concrete respecto una delito penal económico.

Según este autor, la diferencia entre ambas disciplinas, consistiría en que en las normas de derecho penal común, el tipo se encuentra completamente determinado, mientras que en el derecho penal económico, por sus especiales características, se utiliza la técnica de legislación penal en blanco, que implica que el tipo penal se estructura con un precepto general, que es integrado por otras normas específicas de carácter extrapenal. De esa manera, se intenta conciliar el principio de legalidad con la dinámica que la fluidez del tráfico internacional requiere.

Al integrarse la norma tanto por elementos permanentes como por otros ocasionales, siempre que se modifique alguno de esos elementos pareciera que se modifica el tipo penal, pero no es así.

Lo que ocurre es que los elementos accidentales tienen categoría de elementos del tipo con referencia a un momento determinado, pues son coyunturales. Ello significa que se cristalizan y poseen esa entidad en un momento, que es el de la comisión de la infracción. Son valorados en ese contexto, por eso es que son accidentales.

Sin embargo, esta interpretación resultó claramente minoritaria, aplicándose la disposición del artículo 2 del Código Penal, sin distinción entre delitos comunes y delitos económicos o tributarios.

De manera tal, que una ley puede ser más benigna cuando desincrimina una conducta, cuando modifica la pena, cuando modifica el modo de cumplimento de una pena, e incluso el principio se aplica con las normas de naturaleza procesal penal.

Esta interpretación del principio de ley penal más benigna, que podemos llamar amplia, se ha consolidado fuertemente en la jurisprudencia nacional, siendo la posición predominante en las distintas instancias judiciales durante la vigencia de la Ley 26.735, e incluso recientemente aplicada a la nueva Ley 27.430 ₍₃₎.

Tan contundente resultó la respuesta de la judicatura, que entre marzo de 2.012 (mes en que se dictó la Resolución N° 5 del P.G.N. y julio de 2.014 (mes en que se dictó la Resolución N° 1.467 de la P.G.N.), el Ministerio Público Fiscal interpuso más de quinientas presentaciones ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre recursos extraordinarios concedidos y quejas por recursos denegados.

Cuando la Corte utilizó el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Certiorati) para desestimar el tratamiento de la primera causa ₍₄₎ que llegó a su conocimiento con dictamen de la Procuradora General que avalaba el criterio sustentado por la Resolución N° 5, el elocuente gesto fue rápidamente interpretado y originó la emisión de una nueva Resolución, la 1.467, por la que se dejó sin efecto su antecesora.

El fundamento para dejar sin efecto la instrucción creada por Righi, fue la que anticiparon y propiciaron distintos autores, por ejemplo Bertazza y Marconi ₍₅₎ señalaban "Realmente el tema de la instrucción del señor Procurado General, nos ha sorprendido y desorientado al mismo tiempo, pues a nuestro modesto entender va a generar un dispendio jurisdiccional no solo innecesario, sino además contrario a todas las medidas tendientes a evitar el colapso de la agencia judicial, por saturación de causas en trámite. Por lo demás, que esa intención pueda tenerla el Poder Ejecutivo, sin considerar la gravedad institucional que importa que la agencia judicial se sature, si bien no es acorde a una política racional de Estado, podría entenderse (no justificarse), cuando puedan existir otros motivos, como ser económicos. En tal sentido baste recordar la suspensión de términos y feria judicial dispuesta por la Cámara de la Seguridad Social, motivada según palabras directas del señor Presidente de esa Cámara Federal, en la machacona insistencia del Poder Ejecutivo en llevar a juicio, hasta la última instancia judicial (entiéndase Corte Suprema) procesos de actualización del haber jubilatorio, cuando ya la Corte Suprema ha dictado infinidad de fallos reconociendo ese derecho a los jubilados, hecho que aunque indiscutible en sede judicial, al menos le da "aire" al Poder Ejecutivo, para cumplir con los fallos”.

La nueva disposición del Procurador Interino, no introduce nuevos elementos que hagan avizorar una modificación de la sólida tendencia jurisprudencial acuñada en estos últimos años, que como señalé fue unánime en los pronunciamientos de ambas salas de la Cámara Penal Económica, lo mismo ocurrió en las distintas Cámaras de Apelación con sede en provincias _{(6) (7)} y lo propio ocurrió con todas las salas de la Cámara de Casación Penal (salvo la disidencia minoritaria referenciada supra).

En rigor, no se advierte la finalidad del dictado de esta resolución, salvo la prolongación injustificada e innecesaria de casos que tarde o temprano quedarán subsumidos en la disposición del artículo 2 del Código Penal.

Notas

(1) C.S.J.N. Palero, Jorge Carlos s/rec. de casación 23/10/2.007.

(2) Cámara Federal de Casación Penal, sala III, Lainez, Walter Hugo s/rec. de casación 24/10/2.012.

(3) Cámara Penal Económica, Sala A, Club Alemán de Equitación y otros s/ Infracción Ley 24.769 21/2/2.018.

(4) C.S.J.N. Soler, Diego s/ recurso de casación 18/2/2.014.

(5) Bertazza, Humberto J. Marconi, Norberto J. "El aumento de los pisos de punibilidad y la aplicación de la ley penal más benigna". Práctica Profesional 2012-164, 1.

(6) Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, sala A, Fernandez, Eduardo Francisco y otros s/ infracción ley 24.769 29/9/2.014.

(7) Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Martínez, Jorge Alberto s/ evasión simple tributaria 1/10/2.013.

El remanido recurso de poner la “culpa” en el otro. Sobre el arancelamiento de la salud para extranjeros.

Echar la culpa a los demás es muy fácil. Y muchas veces no es más que una forma de no reconocer nuestros propios errores, de no ejercer nuestra responsabilidad.

Por ejemplo, le echamos la culpa al tráfico por llegar tarde, en lugar de reconocer que nos levantamos más tarde de lo que deberíamos.

Sin duda, la salud pública en Argentina es una de las áreas que más se ha debilitado durante los últimos tiempos. Lejos estamos de las épocas de gloria del hospital público, aunque todavía conserva algún halo de prestigio, sobre todo por algunas instituciones paradigmáticas que se debaten por sobrevivir prestando servicios de calidad a todos los habitantes de este suelo, sin distinción de condición social, raza o religión.

La recurrente falta de insumos, la crisis de los recursos humanos, son algunos de las muestras de esta realidad. Subyace la discusión más profunda sobre un sistema de salud perimido, en el que conviven los mismos prestadores, pero ejerciendo roles distintos de acuerdo a la capacidad de pago, dueños de instituciones privadas de salud, obras sociales y hospital público, forman un combo a veces incomprensible sobre el funcionamiento de la salud.

En este contexto, se plantea la necesidad de arancelar los servicios del hospital público cuando se prestan a extranjeros, poniendo en “el otro” la responsabilidad del mal funcionamiento de este servicio esencial.

Aunque las estadísticas –aún de los hospitales de frontera- no presentan cifras mayores a un diez por ciento de atención a no residentes, se pone en ese colectivo indeterminado, identificado como “los bolivianos”, “los peruanos” o “los paraguayos” (solo por mencionar algunos) a los causantes de la crisis del sistema de salud, y no a la inoperancia y falta de gestión de las distintas administraciones que han ido, lenta pero incesantemente, dilapidando la herencia de Ramón Carrillo, Salvador Maza, Arturo Oñativia, Carlos Alvarado, René Favaloro y tantos otros que hicieron y hacen de salud pública de este país, motivo de admiración e imitación desde todas las latitudes del planeta.

Con cinismo inconmensurable, la iniciativa se escuda a tras de razonamientos de lógica aparentemente incuestionable: “¿Si cuando los argentinos vamos al exterior tenemos que pagar por los servicios de salud, por qué aquí no debieran pagar los extranjeros por los mismos servicios?”; o “Hasta en Cuba, acaso el último bastión del comunismo, los extranjeros deben pagar la utilización de los servicios de salud”.

La realidad nos muestra, en cambio, que los sectores postergados de todos los países de Latinoamérica sufren sino los mismos, muy parecidos déficits en su cobertura de salud, en nuestro país la desprotección se ha ampliado incluso a sectores que tradicionalmente gozaron de una amplia cobertura, como los jubilados, cuya obra social fue la más importante, y es la más grande de Sudamérica.

Pero atrás de estas “realidades aparentes”, o mejor dicho antes de ellas, se coloca a un sujeto como causa y fin de todas nuestras desgracias: El extranjero. Y cuando se califica, o descalifica, a una persona por su origen, eso se llama “discriminación”.

Más allá de estas palabras introductorias, este es un blog que pretende abordar la actualidad desde lo jurídico y la jurisprudencia nacional ha desarrollado una profusa línea de pensamiento sobre la igualdad o su sucedánea prohibición de discriminación.

En efecto, nuestra Corte Suprema ya en 1.988, en oportunidad de fallar la causa “Repetto c. Provincia de Buenos Aires”, señaló con absoluta claridad que “Ante los categóricos términos del artículo 20 de la Constitución Nacional, cabe concluir que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad.”

La década siguiente, el máximo Tribunal sostuvo el mismo criterio en “Calvo y Pesini c. Provincia de Córdoba (24/2/1.998) expresando: “Si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan, esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada”.

En 2.004 la Corte vuelve a tratar un caso de discriminación basado en el origen nacional (“Hooft c. Provincia de Buenos Aires”) y allí, además de las disposiciones nacionales que repudian los actos discriminatorios, el Tribunal hace mención de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos incorporados por la reforma constitucional de 1.994. El artículo 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica y artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, prohíben a los Estados firmantes la concreción de actos discriminatorios. Pero lo más importante, es que aplicando la doctrina europea según la cual la presencia de uno de los motivos prohibidos en el artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el "origen nacional") hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba.

Esto quiere decir que cualquier disposición que contenga una distinción basada en el origen nacional, debe ser sospechada de discriminatoria, correspondiéndole a quien la emitió justificar su razonabilidad. Para ello deberá demostrar que existe una adecuada proporción entre los fines que procuran resguardar y los medios que se utilizan para ese cometido.

Los fines deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes y, respecto de los medios, resultará insuficiente una “genérica” “adecuación” a los fines, sino que debe juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego.

En 2.007 en la causa “Reyes Aguilera” la Corte fue contundente, al decir que cualquier disposición que prevea un trato diferenciado entre nacionales y extranjeros, imponiendo a estos últimos mayores exigencias para acceder a un beneficio otorgado por el Estado; determina que esté directamente contrapuesto con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón del origen nacional (artículo 20 de la Constitución Nacional, artículo 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica, artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y, especialmente el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece, en lo pertinente: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de (...) origen nacional").

Para terminar esta reseña de fallos en la causa “Pérez Ortega c. Cámara de Diputados de la Nación”, la Corte agregó que “La igualdad establecida en el artículo 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros, y por lo tanto, el ámbito de aplicación de esta igualdad admite gradaciones, apreciaciones de más o de menos, balance y ponderación, en tanto no se altere lo central del principio que consagra la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos habitantes de la Nación”.

A esta altura, queda más que claro que cualquier legislación o incluso reglamentación que so pretexto de cualquier finalidad pública, por más loable que fuera, introduzca el origen nacional como criterio de distinción para el ejercicio de los derechos, será indefectiblemente tachada de inconstitucional por violación de las normas d la carta magna y las convencionales a las que nuestro país ha adherido.

Esto no quiere decir que no puedan establecerse disposiciones razonables que determinen que las personas que ingresen al país con fines de turismo deban tener una cobertura médica, o incluso que los nacionales que estén en condiciones de pagar la atención de salud deban hacerlo, o que aquellos usuarios del sistema público que dispongan de cobertura paga de salud y hayan sido atendidos en una institución pública tengan que tramitar la devolución de los gastos a través de su sistema de cobertura. Pero en ningún caso podrá utilizarse el origen nacional como criterio de distinción.

Lamentablemente iniciativas de este tipo, fundadas única y exclusivamente en el lugar de nacimiento de una persona, no hacen más que generar un clima de intolerancia y ponen el problema (que es el estado de la salud pública) en un lugar equivocado, atribuyendo causas y responsabilidades de los inconvenientes en personas que de manera alguna pueden influir en su mejoramiento.

Esperemos que nuestros gobernantes estén a la altura de las circunstancias y diseñen verdaderas políticas superadoras de la problemática existente y no creen fantasmas para eludir sus responsabilidades.